Взыскание убытков — одна из главных проблем судебных юристов. А взыскание убытков в виде упущенной выгоды, которая представляет собой еще более неопределенный объект, — проблема вдвойне. Истцу необходимо тщательно разработать свою позицию и собрать доказательственную базу, чтобы убедить суд, что упущенная выгода действительно имеется, и действительно по вине ответчика, и только его. В ход идут все средства: предварительные и основные договоры, экспертные заключения, аналитические записки, статистические данные и сведения с интернет-сайтов.
Лицо, чье право нарушено, может требовать возмещения причиненных ему убытков, которые включают прямой ущерб и упущенную выгоду (ст. 15 ГК РФ). И если взыскание прямого ущерба на практике часто выливается для истца в проблему, то взыскание упущенной выгоды в большинстве случаев и вовсе видится почти невыполнимой задачей.
Как и для взыскания убытков в форме реального ущерба, для взыскания упущенной выгоды в соответствии со ст. 15 ГК РФ кредитор должен доказать факт и размер убытков, наличие вины ответчика в их причинении и прямой (непосредственной) причинно-следственной связи между убытками и противоправным поведением ответчика. При этом перечисленные элементы должны присутствовать в совокупности, отсутствие хотя бы одного из них исключает возможность удовлетворения иска кредитора о взыскании упущенной выгоды.
Между упущенной выгодой и нарушением ответчика не должно быть «посредников»
По иску о взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что причинение ему убытков является прямым следствием именно противоправного поведения ответчика и что отсутствуют иные обстоятельства, повлиявшие на причинение убытков (например, действия третьих лиц).
Наличие прямой (непосредственной) причинно-следственной связи между убытками в виде упущенной выгоды и противоправным поведением ответчика является, пожалуй, самым важным и проблемным моментом в деле. Истец обязан доказать, что именно по вине ответчика он не смог получить прибыль. Если в числе причин неполучения прибыли имеются и другие обстоятельства, за которые ответчик не отвечает, то на него не может быть возложена ответственность за убытки. Допущенные ответчиком нарушения, таким образом, должны являться единственным препятствием, которое не позволило истцу извлечь выгоду.
ФАС Западно-Сибирского округа на этот счет в постановлении от 03.12.2010 по делу № А70-2556/2010 отметил, что истец должен доказать, что допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить неполученные доходы и что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.
Например, в одном из споров истец пытался доказать, что ему были причинены убытки в виде упущенной выгоды в сумме арендной платы за помещение, сособственником которого он являлся и имел преимущественное право покупки доли другого сособственника. Рассчитывая приобрести такую долю, предприниматель заключил предварительный договор аренды всего помещения с третьим лицом. Но доля в праве собственности в итоге перешла к другому лицу (хоть и с нарушением требований закона), и договор аренды заключен не был. Предприниматель посчитал, что сумма неполученной арендной платы является его убытками в форме упущенной выгоды, но суды с ним не согласились. При отсутствии доказательств того, что допущенное ответчиком (бывшим сособственником) нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим предпринимателю получить упущенную выгоду, причинно-следственная связь между действиями ответчика и расторжением предварительного договора не может считаться доказанной (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.10.2010 по делу № А70-2046/2010).
Кроме того, при рассмотрении искового требования о взыскании упущенной выгоды суд учитывает процессуальное поведение ответчика, а именно: оспаривает ли он факт возникновения упущенной выгоды, ее размер, наличие своей вины и прямой причинно-следственной связи между причинением убытков в виде упущенной выгоды и своим поведением (постановление Президиума ВАС РФ от 04.06.2013 № 491/13 по делу № А40-1363/12-55-12).
Размер упущенной выгоды можно доказать договором или данными из Интернета
Доказывая размер своей упущенной выгоды, истец должен обосновать, в каком объеме он бы гарантированно получил соответствующие доходы, единственной причиной неполучения которых послужило противоправное поведение ответчика. При этом должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность извлечения истцом выгоды. Истец может представить в материалы дела отчет об оценке или экспертное заключение в подтверждение размера своей упущенной выгоды, однако при этом с него не снимается обязанность доказать, что он действительно мог бы извлечь такой доход. К примеру, если истец ссылается в обоснование упущенной выгоды на то, что он мог бы сдавать свое имущество в аренду и получать от этого доход, но не получил его по вине ответчика, он должен доказать, что предпринимал меры к заключению договора аренды (постановление ФАС Дальневосточного округа от 23.09.2013 № Ф03-4159/2013 по делу № А51-27497/2012).
Часто главным аргументом в пользу взыскания упущенной выгоды в определенном размере является предварительный или основной договор, который по причине действий (бездействия) ответчика не был исполнен или заключен, из-за чего кредитор-истец не получил того, на что вправе был рассчитывать (арендная плата, оплата товара и т.д.).
Таким обстоятельствам, например, дана правовая оценка в постановлении Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 № 16674/12 по делу № А60-53822/2011. Общество-арендатор по истечении срока договора аренды продолжало пользоваться арендованным помещением, а арендодатель не представлял каких-либо возражений. Когда последний заявил о намерении прекратить арендные отношения и потребовал от арендатора освободить помещение, последний отказался. Выселить недобросовестного контрагента удалось лишь с помощью судебных приставов — исполнителей. Поскольку из-за неправомерного удержания помещения арендатором арендодатель не смог заключить основной договор аренды со следующим арендатором (предварительный договор уже был подписан), арендодатель обратился в суд с требованием о взыскании с арендатора упущенной выгоды в размере неполученной арендной платы. Суды учли, что после фактического возврата помещения арендодатель действительно заключил новый договор аренды на более выгодных для себя условиях. А в течение срока действия прежнего договора неоднократно заявлял о повышении арендной платы.
Размер причиненных убытков в форме упущенной выгоды компаниям удается доказать с помощью статистических данных. Например, в деле № А32-16976/2013, рассмотренном ФАС Северо-Кавказского округа (постановление от 20.02.2014), судьи приняли во внимание данные из Интернета и справки региональной Торгово-промышленной палаты, которыми истец подтверждал среднюю стоимость аренды вагонов. В связи с тем, что ответчик препятствовал исполнению судебного решения об обязании передать 16 б/у вагонов истцу, неправомерно удерживая указанное имущество, истец в течение нескольких месяцев был лишен возможности отремонтировать их и сдать в аренду. В то время как данная деятельность являлась для него основной. В итоге представленный истцом расчет судьи приняли, признав доказанными все необходимые обстоятельства. В данном случае именно неправомерное удержание ответчиком вагонов и стало причиной для причинения убытков истцу в виде упущенной выгоды. Доказательств того, что истец, в отличие от своей обычной хозяйственной деятельности по ремонту вагонов и сдаче их в аренду, в отношении спорных вагонов в случае их своевременного возврата ответчиком не осуществил бы в разумные сроки их ремонт и использование в коммерческой деятельности, ответчик не представил.
Но независимо от того, имеется ли у истца подтверждающий размер упущенной выгоды договор или нет, этот размер всегда будет приблизительным (ведь в действительности доходы получены не были), однако он должен быть достоверным и максимально приближен к действительности. Сами неполученные доходы, о которых заявляет истец, должны носить реальный, а не вероятностный характер (постановление ФАС Поволжского округа от 15.02.2013 по делу № А65-11480/2012). При этом истец должен обосновать неизбежность их получения, если бы ответчик не нарушил его право (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.10.2011 по делу № А70-12404/2010).
Очень показательно в этом отношении дело, ставшее предметом рассмотрения ФАС Московского округа. Истцом по данному делу выступал гражданин — акционер закрытого акционерного общества, у которого ЗАО обязано было выкупить принадлежащие ему акции по установленной цене. Однако эту обязанность общество исполнило с опозданием и лишь на основании решения суда, в связи с чем с общества были взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ. Однако истец обратился в суд повторно, требуя взыскать с ЗАО также убытки в виде упущенной выгоды, которые он получил бы, разместив своевременно полученные деньги за акции в депозит в банке.
Суды первой и апелляционной инстанции не усмотрели оснований для удовлетворения иска. Вывод истца о том, что если бы денежные средства, составляющие стоимость акций, были получены им ранее, то они были бы размещены на депозитах и приносили бы дополнительный доход, носит, по мнению суда, предположительный характер, поскольку денежные средства могут использоваться по любому назначению. Доводы о теоретической возможности такого размещения не являются доказательством упущенной истцом выгоды по вине ответчика. Таким доказательством не является и наличие депозитных договоров в отношении иных сумм, а также факт последующего размещения аналогичной суммы средств на депозитах.
Однако арбитражный суд округа обратил внимание на то, что специфика правового регулирования публичного договора, к которому относится и договор банковского вклада (депозита), заключается в отсутствии у коммерческой организации права отказаться от заключения такого договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить работы (ч. 3 ст. 426 ГК РФ). А это гарантирует реальную возможность для истца как физического лица разместить денежные средства под проценты в банковских организациях.
Именно в связи с действиями (бездействием) ответчика истец был лишен возможности реализовать намерение разместить денежные средства на банковских депозитах под указанную в исковом заявлении процентную ставку за соответствующий период, что доказывает наличие причинной связи между невыплатой истцу стоимости акций и возникшими убытками в виде упущенной выгоды в заявленном размере (постановление ФАС Московского округа от 22.01.2014 № Ф05-325/2013 по делу № А40-83969/12).
Рассчитывать убытки до копеек необязательно, суд определит их примерно
При доказывании размера своей упущенной выгоды истец может использовать различные методы по своему усмотрению, с тем чтобы можно было понять, о каких именно неполученных доходах и в каком размере идет речь.
Так, в одном деле истец понес убытки в связи невыполнением ответчиком обязательств по поставке автоматов с газированной водой, для расчета упущенной выгоды истец использовал методику, которую сам ответчик разместил на своем сайте для расчета прибыли от автоматов.
Ответчик в своих возражениях на иск ссылался на то, что истец необоснованно рассчитал упущенную выгоду на основе калькулятора прибыли, размещенного на сайте ответчика, поскольку данный инструмент служит лишь цели помочь потенциальным партнерам определить приблизительную прибыль от использования автоматов, однако он не учитывает ряд иных факторов, влияющих на размер дохода (наличие рекламы, опыт работы, проходимость места продаж и др.).
Но суд возражения ответчика не принял во внимание, пояснив, что определение порядка расчета упущенной выгоды принадлежит самому истцу, в зависимости от наиболее выгодных для него самого условий. Закон не обязывает его представлять точный расчет упущенного дохода. Использование же истцом при расчете своей упущенной выгоды той же методики расчета дохода, которая предлагалась самим ответчиком на сайте в целях продажи автоматов для продажи газированной воды, само по себе не противоречит ст. 15 и 393 ГК РФ (постановление ФАС Московского округа от 17.04.2013 по делу № А41-34105/12).
В приведенном примере процитирована правовая позиция Президиума ВАС РФ, высказанная им в постановлении от 06.09.2011 № 2929/11 по делу № А56-44387/2006, согласно которой объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи, не должна снижать уровень правовой защищенности участников гражданских правоотношений при необоснованном посягательстве на их права. Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности. Полный отказ в иске нарушает конституционный принцип справедливости и лишает истца возможности восстановления его нарушенных прав.
Размер упущенной выгоды нужно снижать на размер необходимых издержек
Важно, что помимо расчета неполученного дохода истец также должен посчитать свои необходимые затраты, которые он бы понес при извлечении дохода, поскольку деятельность, направленная на извлечение дохода, всегда сопряжена с определенными затратами. На основании п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются принятые кредитором меры для ее получения и сделанные с этой целью приготовления.
Так, в одном деле суд признал наличие причинно-следственной связи между досрочным расторжением в судебном порядке агентского договора на прием и обслуживание платежей и возникновением у агента убытков в связи с неполучением дохода в виде агентского вознаграждения. Оценивая представленный истцом расчет упущенной выгоды с учетом среднемесячного дохода, суд также принял во внимание ежедневные отчеты по инкассации терминалов, реестр сумм принятых платежей по данным отчетов об инкассации, акты об услугах и отчеты агента, платежные поручения.
Среднемесячный доход истец определил путем вычитания стоимости услуг по обслуживанию терминалов из расчетной суммы вознаграждения по ним. Но суд указал, что размер упущенной выгоды должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено (п. 11 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ»). С целью постоянной исправной работы платежных терминалов истец также нес бы расходы на приобретение и установку термоленты, на приобретение и установку фискальной памяти и иные необходимые затраты, поэтому на их совокупную величину подлежит уменьшению размер заявленной ко взысканию упущенной выгоды (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.05.2012 по делу № А33-8661/2011).
Аналогичным образом и в другом деле суд посчитал необходимым снизить размер упущенной выгоды, заявленной истцом к взысканию в связи с неполучением им дохода от реализации молока, обосновав требования неисполнением ответчиком своих обязательств по договору поставки. Заявленная истцом сумма была уменьшена на стоимость части молока, которая была использована истцом на выпойку молодняка и не подлежала реализации (постановление ФАС Московского округа от 28.11.2012 по делу № А40-18251/12-76-181).
Суд также при рассмотрении требования о взыскании упущенной выгоды соотносит представленные истцом доказательства с конкретной ситуацией и определяет, являются ли они достаточным подтверждением того, что истец предпринимал меры к получению дохода. Потому в договоры с контрагентами, которые истец в дальнейшем представляет для обоснования размера убытков, в том числе в виде упущенной выгоды, желательно включать ссылки на договор с ответчиком или описание обстоятельств, при которых ответчик причинил ему убытки.
К примеру, если истец закупил товар, чтобы перепродать его своему контрагенту, в договоре с поставщиком необходимо указать на то, что товар приобретается истцом для перепродажи. Если поставщик товар в срок не поставит и к истцу его контрагент применит имущественные санкции, то есть основания для предъявления требований к поставщику, если истец представит доказательства, что именно тот товар, который ему не поставил ответчик, он не смог поставить своему контрагенту. И наоборот, если договор на перепродажу заключается до того, как компания купит сам товар, то в последующем договоре поставки следует сделать ссылку на первичный договор поставки.
Проиллюстрировать приведенный пример можно с помощью постановления Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 № 15078/12 по делу № А40-36805/12-37-133. В данном деле кредитор заказал у должника продукцию по договору поставки, а через некоторое время заключил государственный контракт на поставку этой же продукции госзаказчику. Товар кредитор оплатил, но продавец его так и не поставил, в связи с чем кредитор был вынужден заплатить третьему лицу пени и штраф, которые как убытки просил взыскать с должника. Проиграв дело в трех инстанциях, истец обратился в ВАС РФ.
Президиум ВАС РФ усмотрел основания для удовлетворения иска. Он отметил, что заключение договора на перепродажу ранее заключения государственного контракта не является определяющим обстоятельством при оценке наличия причинно-следственной связи между убытками, возникшими у кредитора, и неисполнением обязательств по поставке товара должником, поскольку ассортимент продукции по обеим сделкам совпадает, даты заявок по ним на поставку продукции тоже. В предпринимательской деятельности товар, как правило, приобретается с целью дальнейшей перепродажи, и договор на перепродажу товара может быть заключен позднее.
При таких условиях любой разумный продавец товара должен предвидеть, что неисполнение им своих обязательств по поставке может, в свою очередь, повлечь неисполнение обязательств покупателя перед другим лицом и возникновение у него убытков.