О том, когда судьи при рассмотрении экономического спора могут использовать экономическую, а не юридическую аргументацию, о перспективах внедрения в российское право института прецедента и влиянии мышления юристов на судебную практику рассуждает судья Конституционного суда РФ Гадис Гаджиев.
Назрешая экономические споры, судьи при выборе аргументов, из которых состоит решение, иногда сталкиваются с необходимостью выйти за пределы собственно юридической аргументации и исследовать аргументы, относящиеся к экономике. Могут ли судьи обсуждать экономические аргументы или же следует наложить на них табу, полагая, что есть вопросы неюстициабельные?
Примером неюстициабельного, то есть политико-экономического вопроса, который может быть поставлен перед судом, является, например, вопрос о предполагаемом нарушении конституционного принципа равенства законом о подоходном налоге, устанавливающим одинаковую для всех (независимо от размера дохода) плоскую ставку налогообложения.
Если вопрос неюстициабелен, то и тему о типе аргументации можно считать закрытой. Рассуждая об экономических аргументах, которые могут, с нашей точки зрения, задействовать судьи, разрешая экономические споры, мы имеем в виду только юстициабельные споры, разрешение которых подведомственно и допустимо в судах.
Осознанное и интуитивное в мышлении судей
Итак, сначала необходимо обсудить ситуацию, когда судья сознательно включает в свою аргументацию экономические доводы, имея в виду, что иногда они присутствуют неявно. Как известно, решение суда должно быть законным и обоснованным. Законным оно является, если вынесено при соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению.
Судья действует в рамках юридической логики, используя так называемый юридический силлогизм, в котором спор, то есть конфликтная жизненная ситуация, представляет собой меньшую посылку. Она подводится под общее юридическое правило, а это либо абстрактная норма закона, либо правовая позиция высшего суда, которые составляют большую посылку в силлогизме. Затем суд выводит заключение (конклюзио) для этого жизненного случая, представляющее собой суть решения.
Наряду с осознанным и допускаемым действующим правопорядком использованием иной, помимо сугубо юридической, экономической, этической аргументации, может обнаружиться процесс неосознанного, интуитивного экономического мышления судей. Правовое судебное решение может оказаться разумным — рациональным как в силу осознанного общественного выбора, так и неосознанного, интуитивного. Во втором случае оно как бы резонирует на объективные экономические отношения, угадывает их, подобно резонированию камертона.
Многие нормы или институты частного права являются камертоном давно уже объективно сложившегося экономического порядка. Юристы должны больше обращать внимание на экономическую обусловленность правовых регуляторов. Законодатель (либо высший суд) только участвует в юридическом оформлении уже зачастую сложившихся объективно экономических регуляторов. Они должны понимать, как устроена эта сложная лаборатория, созданная человечеством, которая творит право для экономики, какой «материал» должны использовать для этого законодатели и судьи и какова их «вторичная» роль в процессе нормотворчества.
Знание и учет объективных экономических порядков в процессе судебного правоприменения — это применение уже не только юридической, но и экономической логики, что помогает сделать судебное решение не только законным, но и экономически обоснованным. Конечно, такой подход к критерию обоснованности решения суда на первый взгляд кажется нестандартным и даже экзотическим. Обычно обоснованным решение признается тогда, когда в нем отражены имеющие значение для дела факты, подтверждаемые проверенными судом доказательствами. Однако необходимо иметь в виду, что кроме норм ГПК РФ и АПК РФ суды при разрешении экономических споров руководствуются и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, предполагающей с учетом практики Европейского суда по правам человека право на суд, обязывающее государство организовать правосудие таким образом, чтобы оно не носило сугубо формальный характер. При нарушении государством своего позитивного обязательства право человека на справедливый суд считается нарушенным.
Экономические аргументы и логику необходимо применять в процессе толкования норм законодательства. Чтобы положить начало новой судебной доктрине, американский или канадский, австралийский судья может сослаться на общепринятые принципы, на политическую и социальную необходимость, на экономическую рациональность, короче говоря, на проблемы, которые принимаются во внимание в Европе законодателем в процессе осуществления политики права.
Различия между континентальной и прецедентной системами права — в мышлении юристов
Вряд ли в современной России судья может позволить себе решать политико-правовые проблемы в полном объеме. Есть в этом немало рисков, связанных с общим культурным пространством в России, отличающемся от американского. Поэтому вряд ли можно быстро осуществить сейчас так называемую «прецедентную революцию», начало которой обычно связывают с известной речью председателя ВАС РФ Антона Иванова о прецедентах1.
По всей видимости, должна быть в этом сложном процессе перенастройки юридического мировоззрения разумная осторожность. О ней говорит председатель Конституционного суда РФ Валерий Зорькин в одной из своих последних статей2.
Имея в виду речь А. Иванова, В. Зорькин предупреждает о рискованности попыток внести в российскую нормотворческую практику элементы англосаксонского прецедентного права. Различия между этой системой и кодифицированной континентальной (прежде всего германской) системой права являются не просто формальными, а сущностными, поскольку отражаются в специфике мышления юристов — от законодателя до правоохранителя и от адвоката до прокурора. Эти различия требуют принципиально иной организации всего юридического процесса — от разработки законов до их повсеместного применения и предварительного создания (и организации сложных систем использования) прецедентных доказательственных баз. И эти различия требуют немалого времени для того, чтобы правоприменение в рамках новой правовой системы могло быть признано справедливым и легитимным массовым российским сознанием.
По мнению В. Зорькина, любые попытки решительно прививать к российской континентальной системе англосаксонские юридические побеги неоправданны и разрушительны, поскольку неизбежный при таких «прививках» переходный период обязательно хотя бы отчасти хаотизирует и ослабит (и без того пока далекую от совершенства) российскую систему правоустановления и правоприменения.
Если я правильно понял В. Зорькина, будущее российской идеи права не исключает частичное поэтапное восприятие судебного нормотворчества, вся проблема — в выборе темпов этого продвижения. Осуществление высшими судами правомочия давать разъяснения по вопросам судебной практики объективно не может не основываться на вырабатываемых ими правовых позициях, содержащих толкование разъясняемых положений законодательства (постановление КС РФ от 21.01.2010 № 1-П). Нельзя отрицать право как минимум высших судов давать на основе обобщения судебной практики абстрактное толкование применяемых норм права и формулировать соответствующие правовые позиции.
Однако, поддержав стратегическую линию, КС РФ обратил внимание и на важность постепенности и осторожности при внедрении квазипрецедентных начал (постановления от 05.03.2013 № 5-П, от 24.05.2001 № 8-П). Суд указал на то, что изменение законодателем ранее установленных правил, оказывающее неблагоприятное воздействие на правовое положение лиц, которых оно затрагивает, должно осуществляться с соблюдением принципа поддержания доверия граждан к закону и действиям государства. Этот принцип предполагает сохранение разумной стабильности правового регулирования и недопустимость внесения произвольных изменений в действующую систему норм, а также в случае необходимости предоставление гражданам возможности, в частности посредством временного регулирования, в течение разумного переходного периода адаптироваться к вносимым изменениям.
На мой взгляд, будущее российской идеи права состоит в продолжении прерванной в 1917 г. параболы развития. Оно не исключает постепенное расширение в процессе судебного нормотворчества внешних для права ценностных критериев, включая экономические и этические.
Новый взгляд на выкупной лизинг
Разрешая споры, суды, к сожалению, склонны обращать внимание только на юридические аспекты сделки, увлекаясь использованием сугубо юридической логики, игнорируя внешние для права ценностные критерии в виде экономических аргументов.
Приведем в качестве примера ситуацию с выкупным лизингом. Согласно договору лизинга лизингодатель приобрел оборудование за 6,4 млн руб. и передал его за плату во временное владение и пользование лизингополучателю. Договор лизинга предусматривал, что при выполнении его условий оборудование переходит в собственность лизингополучателя, при этом выкупная стоимость предмета лизинга равна последнему лизинговому платежу. Лизингодатель вправе по условиям договора изъять имущество у лизингополучателя при наличии просроченной задолженности за три месяца, что он и сделал, когда лизингополучатель допустил длительную просрочку оплаты. При этом выяснилось, что состояние оборудования неудовлетворительное, поскольку оно использовалось ненадлежащим образом. Заключив договор, лизингодатель понес инвестиционные затраты в сумме 6,4 млн руб. (без учета расходов на обслуживание кредита и страховых премий). Он рассчитывал получить лизинговые платежи в сумме 8 млн руб., в действительности же он получил только 6 674 385 руб. (5 574 365 руб. от лизингополучателя в виде лизинговых платежей и 1,1 млн руб., полученных за оборудование после его реализации по остаточной стоимости). Для лизингодателя действительный финансовый результат оказался отрицательным и выразился в убытках в форме упущенной выгоды в сумме 1 414 835 руб. Несмотря на это, лизингополучатель обратился в суд с требованием о взыскании с лизингодателя 2 629 000 руб. неосновательного обогащения и 372 744 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.
Ранее подобные иски отклонялись, и это была сложившаяся судебная практика арбитражных судов. В данном же деле суд, изменив прежнюю правовую позицию, удовлетворил иск, используя сугубо юридический аргумент: решение мотивировано тем, что в договор в соответствии со ст. 624 ГК РФ (ст. 19 Федерального закона от 29.10.98 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», далее — Закон о лизинге) включено дополнительное условие о переходе по данному договору права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю, а поэтому такой договор был квалифицирован судом как смешанный, содержащий в себе элементы договоров финансовой аренды и купли-продажи. Далее юридическая логика суда развивалась в следующем направлении: а) установление в договоре незначительной выкупной цены означает, что действительная выкупная цена вошла, в числе прочего, в состав определенных сделкой периодических лизинговых платежей; б) в связи с расторжением договора и изъятием предмета лизинга прекращается обязательство лизингодателя по передаче оборудования лизингополучателю в собственность, при этом отпадают основания для удержания той части денежных средств, которые были уплачены лизингополучателем в счет погашения выкупной цены предмета лизинга.
В результате вступившее в силу решение суда допускает в случае нарушения лизингополучателем обязательств по сделке, которое привело к досрочному расторжению договора, вне зависимости от действительного финансового результата лизинговой операции право лизингополучателя взыскать с лизингодателя часть ранее уплаченных лизинговых платежей под видом неосновательного обогащения, причем сумма эта определяется судом произвольно.
Часто стороны договариваются, что лизингополучатель выкупает имущество у лизингодателя по остаточной стоимости, представляющей собой разницу между первоначальной стоимостью имущества и суммой износа имущества за срок действия договора, а с учетом того, что стороны договора лизинга имеют право по взаимному соглашению применять ускоренную амортизацию предмета лизинга (п. 1 ст. 31 Закона о лизинге), коэффициенты амортизации зачастую применяются такие, чтобы срок действия договора лизинга совпадал со сроком полезного использования предмета лизинга.
Однако необходимо иметь в виду, что в ряде случаев фактическое состояние предмета лизинга может еще позволять его активно использовать и иметь достаточно высокую рыночную стоимость. В других же случаях, например, при небрежном использовании имущества лизингополучателем, оно может прийти в полную негодность еще до истечения срока действия договора лизинга. Случается, что предмет лизинга, будучи уникальным объектом, может вообще не иметь объективной рыночной оценки. Таким образом, при рассмотрении данной категории дел большое значение имеет правильная оценка реальной рыночной стоимости имущества, которая возвращается лизингодателю при расторжении договора лизинга, с учетом его действительного фактического износа, уникальных свойств и иных факторов.
Несмотря на обоюдный интерес в закреплении символической выкупной цены, в том числе в случаях, когда износ предмета лизинга к истечению срока договора далеко не полный и его реальная рыночная стоимость достаточно высока, Президиум ВАС РФ в постановлении от 12.07.2011 № 17389/10 по делу № А28-732/2010-31/18 исходил из того, что реальное возмещение лизингодателю стоимости предмета лизинга осуществляется не в пределах этой символической суммы, а в рамках уплаченных лизинговых платежей. Такой подход вызвал критику, в первую очередь, конечно, со стороны представителей лизинговых компаний.
Так одним «прецедентным» постановлением была изменена ранее существовавшая и в целом единообразная практика судов, которые при досрочном расторжении договора лизинга стояли на защите интересов лизингодателя. Такая практика в лучшем случае позволяла лизингополучателю взыскивать лишь ту самую незначительную, символическую часть общей стоимости договора — выкупную цену. Конечно, всякая предпринимательская деятельность носит рисковый характер. Однако рассмотренное судебное решение, как переносящее все риски на лизингодателя, делает занятие этим видом бизнеса чрезмерно рискованным.
В чем же причина появления такого решения? На мой взгляд, она состоит в том, что судьи, следуя привычной для них методике юридического силлогизма, исследуя правовой аспект сделки, упускают из виду иной, не менее важный аспект — экономическую природу выкупного лизинга как отношений, носящих в большей степени финансово-кредитный, инвестиционный характер, нежели арендный.
Если бы судьи прибегли к экономической оценке сделки, то они с помощью анализа бухгалтерского учета обратили бы внимание, что сделки купли-продажи, аренды и лизинга учитываются по совершенно разным правилам. И что означает осуществленная судом переквалификация сделки лизинга в сделку смешанного типа? Надо ли теперь такого рода сделки учитывать в бухгалтерском учете по правилам учета сделок купли-продажи? В противоречие законодательству, в том числе о бухгалтерском учете, суд придал изначально созданным самими сторонами сделки финансовым, инвестиционным отношениям признаки сделки купли-продажи и аренды, признав сделку смешанной и тем самым не приняв во внимание особенности экономических финансово-кредитных отношений. Вот и возникло противоречие между правовым и экономическим аспектами сделки.
Несоблюдение принципа экономической свободы снижает качество правосудия
Если признать, что судом допущена ошибка, то возникает необходимость поискать ее истоки. На мой взгляд, они носят методологический характер. Юристов в России не учат обращать внимание на экономический аспект сделки, на необходимость справедливого распределения убытков между участниками сделки. Метод юридического анализа сделки — это формальный метод, метод квалификации, то есть поиск юридических норм в позитивном законодательстве и наложение их на возникшие из сделки отношения. При этом возможны ошибки в квалификации.
Так почему же так сильно у отечественных судов все новые сделки втиснуты в прокрустово ложе достаточно примитивных юридических конструкций, не предназначенных для регулирования новых сделок?
Две причины объясняют эти, к сожалению, типичные судебные ошибки, не способствующие конкурентоспособности российской судебной системы. Одна из них состоит в недоучете роли конституционных принципов рыночной экономики, главным из которых является принцип экономической свободы. По своему содержанию он представляет собой самую высшую в иерархии юридических норм ценность и конкретизируется в гражданском законодательстве. Органы публичной власти, включая суды, не могут произвольно вмешиваться в частные дела — это принцип гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ). Он ограничивает полномочия судов, в том числе по переквалификации сделки, заключенной сторонами. Сделку можно переквалифицировать, предварительно доказав, что она нарушает правопорядок и поэтому является недействительной (ст. 166, 170 ГК РФ).
Вторая причина — это отсутствие навыков экономического анализа сделок при фетишизации значения формально-правовой юридической квалификации сделок. Необходимо разрабатывать новые методики разрешения экономических споров для судей, основанные на теоретических выводах «Права и экономики». Юристы должны уметь проводить экономические расчеты, читать и учитывать бухгалтерские документы и правильно давать экономическую оценку сделки. При этом экономический анализ должен быть первичен. Юрист должен учитывать этико-экономическую цель — найти с помощью юридического решения справедливое распределение убытков между участниками сделки. Этому способствует экономический анализ права как сугубо экономическая система взглядов, как часть экономической науки.
Не случайно КС РФ в Определении от 04.02.2014 № 222-О не согласился с правом арбитражного суда на произвольную переквалификацию договора лизинга в смешанный договор.
Ситуация была исправлена благодаря принятию постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга» (см. «ЭЖ», 2013, № 45, с. 07, 2014, № 15, с. 07). Арбитражным судам было разъяснено, что расторжение договора выкупного лизинга, в том числе по причине допущенной лизингополучателем просрочки внесения лизинговых платежей, не должно влечь за собой получение лизингодателем таких благ, которые поставили бы его в лучшее имущественное положение, чем то, в котором он находился бы при выполнении лизингополучателем договора в соответствии с его условиями (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ). В то же время расторжение договора выкупного лизинга по причине допущенной лизингополучателем просрочки в оплате не должно приводить к освобождению лизингополучателя от обязанности по возврату финансирования, полученного от лизингодателя, внесения платы за финансирование и возмещения причиненных лизингодателю убытков (ст. 15 ГК РФ), а также иных предусмотренных законом или договором санкций.
Разъяснения, данные Пленумом ВАС РФ, учитывают экономическую логику и ориентируются на экономическую справедливость, на поиск равного возмещения, экономического баланса, который можно обеспечить только в результате микроэкономического анализа имущественных отношений. Экономическое понятие справедливости детерминирует в результате экономическую логику, поскольку Пленум ВАС РФ ориентирует суды на такие судебные решения, в которых в качестве неявного экономического смысла присутствовала бы идея о том, что никто из сторон сделки не должен получить больше «благ» (а не неосновательное обогащение), которые поставили бы его в лучшее имущественное положение, чем то, в котором он находился бы при выполнении договора надлежащим образом.
1 Выступление Председателя ВАС РФ А.А. Иванова на III Сенатских чтениях19.03.2010.
2 См.: В.Д. Зорькин. Экономика и право: новый контекст. «Российская газета»,22.05.2014.