Суть косвенных исков — в заявлении требований о взыскании суммы убытков в пользу компании. Раньше истцами в таких делах, к выступали миноритарные акционеры, а ответчиками — руководство компаний. С обновлением главы 4 ГК РФ для участников корпоративных отношений открылись не только новые возможности, но и ряд опасностей. Это проявляется и в положениях о косвенных исках. При подготовке иска (отзыва на иск) в числе первых возникает вопрос о субъектах таких разбирательств — надлежащих истцах и ответчиках. Изменения в ГК РФ дают серьезный повод пересмотреть привычные подходы. Более того, анализ новых норм приводит к неожиданным выводам о субъектном составе указанных корпоративных споров.
Системное усиление ответственности членов органов управления компаний давно воспринимается реформаторами правовых институтов как один из способов повысить инвестиционную привлекательность отечественной экономики.
Новой впечатляющей мобилизацией этих идей стала реформа корпоративного права. Наиболее весомый вклад в нее внес Федеральный закон от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее — Закон № 99-ФЗ).
С принятием Закона № 99-ФЗ произошла масштабная коррекция главы 4 ГК РФ. Можно предвидеть повышенный интерес ключевых участников акционерно-правовых отношений к одному из институтов, применяемому ими для защиты своих прав и охраняемых законом интересов. Речь об обновленной конструкции косвенного иска (ст. 53.1 ГК РФ, ст. 71 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), ст. 225.8 АПК РФ).
Возьмем на себя экспертную смелость дать краткий прогноз в отношении некоторых прикладных проблем в этой области.
Члены коллегиальных органов управления — новые субъекты права на косвенный иск
Для самой компании, а также ее акционеров, владеющих в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций, законом предусмотрено специальное право на обращение с иском о возмещении причиненных обществу убытков виновными действиями (бездействием) определенных лиц. К таким лицам относятся руководитель общества, управляющая компания и члены коллегиальных органов управления (п. 5 ст. 71 Закона об АО).
На практике акционеры пользовались этим способом для возврата активов компании в случае смены руководства акционерного общества, свершая «корпоративное возмездие» в отношении прежних, не слишком чистоплотных лидеров операционной практики. Миноритарии использовали этот способ в гораздо большем ситуативном сегменте, однако самый распространенный случай — несогласие с ценой заключенных сделок.
Анализ новеллы ГК РФ (ст. 53.1) позволяет сделать вывод о том, что теперь таким правом располагают и члены коллегиальных органов управления компании.
Норма права
Члены коллегиального органа управления корпорации имеют право получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией, требовать возмещения причиненных корпорации убытков (ст. 53.1), оспаривать совершенные корпорацией сделки по основаниям, предусмотренным ст. 174 настоящего Кодекса или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также требовать применения последствий недействительности ничтожных сделок корпорации в порядке, установленном п. 2 ст. 65.2 настоящего Кодекса (ст. 65.3 ГК РФ).
По нашему мнению, приведенная норма устанавливает как минимум три новых права члена коллективного органа управления компании:
- право на получение документов общества, которого в прежней редакции главы 4 ГК РФ и Закона об АО не было;
- право оспаривать заключенные корпорацией сделки, совершенные исполнительным органом с нарушением требований устава компании об отнесении ряда транзакций к дополнительной («расширенной», если применять терминологию одного из актов КС РФ) компетенции совета директоров;
- весьма важную управленческую привилегию — выступать самостоятельным истцом в суде в качестве заявителя требований о возмещении убытков. В том числе в порядке ст. 71 Закона об АО. Обратим особое внимание на то, что ст. 65.3 ГК РФ признает обладателем данного права на автономную работу по косвенным искам именно членов органов управления — коллегиального органа управления (совета директоров наблюдательного совета) и коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции).
Стало быть, к ним, вопреки рекомендациям некоторых участников дискуссии о задачах новой редакции главы 4 ГК РФ, не отнесены члены контрольных структур компании. В частности, ревизионной комиссии акционерного общества, которая также действует на коллективной основе.
Будет ли востребована данная новелла? Несомненно.
Полагаем, к этому способу защиты интересов компании и инвесторов обратятся члены советов директоров, не являющиеся фактическими эмиссарами (представителями) контрольного участника в этом органе. Их еще иногда называют миноритарными членами совета. Вероятно, эта новелла будет востребована на практике и среди профессиональных директоров, в том числе подпадающих под критерии «независимых» в трактовке нового Кодекса корпоративного управления. Под ними понимаются те руководители, которые изначально на общем собрании акционеров получили поддержку мажоритария, но в дальнейшем не получили его одобрения относительно тревоги члена совета в оценке неких спорных сделок.
Можно предвидеть, что путь таких членов совета директоров не будет усыпан розами. Скорее, придется иметь дело с шипами. Дело даже не в эмоциально-этическом аспекте ситуации. Важно учесть сугубо юридические, формально-правовые моменты. Так, согласно ст. 4 и 65 АПК РФ истец должен доказать, что спорными и незаконными действиями процессуального оппонента нарушены его права и законные интересы именно как члена совета.
А это совсем непросто: «линейка» прав члена совета директоров, действующего как физлицо, и права компании, как известно, не совпадают. Заметим, что и до сентября 2014 г. многие иски миноритариев проигрывались ими.
Главным образом, это происходило по той причине, что истцы сосредотачивались на доказательствах нарушения решениями, действиями и бездействием единоличных исполнительных органов компании и членов коллегиальных органов управления прав именно акционерного общества, наивно полагая, что они автоматически убеждают суд и в нарушении своих прав как акционеров. В частности, права на участие в распределении прибыли. Но статья 65 АПК РФ поводов для таких «экзерсисов» не дает: доказательства должны быть конкретными, а не строиться на гипотезах.
Однако есть мнение, что положение п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее — постановление Пленума ВАС РФ № 62) облегчит участь акционеров-истцов, а также упростит работу в арбитражном суде членов органов управления. В соответствии с этим пунктом арбитражным судам следует учитывать, что участник компании, обратившийся с иском о возмещении директором убытков, действует в интересах юридического лица.
На наш взгляд, данный пункт не означает установление изъятий из общих требований ст. 4, 65 АПК РФ в указанных судебных спорах. Он посвящен специальным правилам определения срока исковой давности.
Как ни странно, также теперь будет непросто доказать, что член совета директоров — надлежащий истец по требованиям о возмещении членами органа управления убытков компании. Так, статья 225.8 АПК РФ, на которую в качестве основания принято ссылаться в текстах исковых заявлений по данной категории дел (наряду со ст. 71 Закона об АО) в конфликтных ситуациях, касающихся сделок компании, видит в роли истца лишь «участников юридического лица».
Как известно, согласно ч. 1 ст. 27 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Можно ли отправление миссии члена совета директоров безоговорочно отнести к такой деятельности? Полагаем, действующая редакция АПК РФ такого явным образом не допускает.
Учитывая отмеченное, рискнем отнести к крайне актуальным вопрос внесения в АПК РФ корректив, учитывающих комментируемые в этой статье новеллы ст. 65.3 ГК РФ о праве члена совета директоров и члена коллегиального исполнительного органа на косвенный иск.
Справедливости ради отметим, что членов правления, в отличие от членов наблюдательных советов, с трудом можно представить в роли заявителя косвенного иска. Разве что в случае, когда члену коллегиального исполнительного органа захочется таким образом «громко хлопнуть дверью» накануне неизбежного расставания с компанией при досрочном прекращении его полномочий по инициативе общества и увольнения с топ-менеджерской должности по инициативе работодателя.
Истец по косвенному иску обязан уведомить компанию о намерении обратиться в суд
Важным в прикладном плане является еще один момент. ГК РФ, сохраняя право участника корпорации на косвенный иск, теперь предусматривает и симметричную его обязанность информировать компанию и своих коллег о намерениях защищать интересы инвестируемого им бизнеса.
Норма права
Участник корпорации или корпорация, требующие возмещения причиненных корпорации убытков (ст. 53.1) либо признания сделки корпорации недействительной или применения последствий недействительности сделки, должны принять разумные меры по заблаговременному уведомлению других участников корпорации и в соответствующих случаях корпорации о намерении обратиться с такими требованиями в суд, а также предоставить им иную информацию, имеющую отношение к делу (п. 2 ст. 65.2 ГК Р Ф).
При этом данной нормой установлено, что порядок уведомления о намерении обратиться в суд с иском может быть предусмотрен законами о корпорациях и учредительным документом корпорации.
Одновременно участники корпорации, не присоединившиеся в порядке, установленном процессуальным законодательством, к иску о возмещении причиненных корпорации убытков (ст. 53.1 ГК РФ) либо к иску о признании недействительной совершенной корпорацией сделки или о применении последствий недействительности сделки, в последующем не вправе обращаться в суд с тождественными требованиями, если только суд не признает причины этого обращения уважительными.
Ожидаем, что «законы о корпорациях» скоро будут обогащены положениями, учитывающими данные новеллы. Между тем, по нашим экспертным наблюдениям, некоторые акционерные общества при корректировке своих уставов в сентябре 2014 г. руководствовались указанным положением ст. 65.2 ГК РФ. А именно: они уже отразили в новой редакции учредительного документа регламент уведомления о намерении акционера обратиться в суд с косвенным иском. Полагаем, основания у них были: в том числе в связи с тем, что работа над коррекцией Закона об АО может затянуться. Стоит обратить внимание на то, что некоторые положения упомянутого выше постановления Пленума ВАС РФ № 62 нашли отражение в новеллах главы 4 ГК РФ, а некоторые не нашли. Последние, видимо, находятся в генеральном фарватере реформы корпоративного права.
Описание одной из таких конструкций содержится в абзаце втором п. 10 этого постановления.
Норма права
В случаях когда соответствующее требование о возмещении убытков предъявлено самим юридическим лицом, срок исковой давности исчисляется не с момента нарушения, а с момента, когда юридическое лицо, например, в лице нового директора, получило реальную возможность узнать о нарушении, либо когда о нарушении узнал или должен был узнать контролирующий участник, имевший возможность прекратить полномочия директора, за исключением случая, когда он был аффилирован с указанным директором.
В указанной норме стоит обратить особое внимание на некоторые формулировки. А именно, о требовании, которое «предъявлено самим юридическим лицом», при этом одним из моментов, с которого исчисляется срок давности, является момент, когда «о нарушении узнал или должен был узнать контролирующий участник, имевший возможность прекратить полномочия директора». Думается, здесь содержится косвенная поддержка авторами документа идеи приемлемости косвенных исков, которые заявляет компания, действуя тем не менее в интересах ее «реального хозяина». Другими словами, таким субъектом является новый мажоритарный участник, который получил корпоративный контроль (например, по итогам сделки поглощения). Вероятно, такие косвенные иски с завуалированными субъектами в перспективе станут популярными.
Перечень субъектов ответственности по косвенным искам значительно расширился
Согласно п. 1 ст. 53.1 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юрлица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно. В том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.
При этом указанную ответственность несут также члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании (п. 2 ст. 53.1 ГК РФ).
В данной формулировке нормы неслучайно используется оговорка о том, что от ответственности освобождаются только те члены коллегиального органа, которые, не принимая участия в голосовании, действовали добросовестно.
В качестве ответчиков по косвенным искам ст. 71 Закона об АО рассматривает единоличный исполнительный орган (в том числе временный), членов коллегиальных органов управления, а также управляющего (компанию или индивидуального предпринимателя), который реализует полномочия единоличного исполнительного органа.
При этом действующая редакция этой нормы предусматривает, что «в совете директоров (наблюдательном совете) общества, коллегиальном исполнительном органе общества (правлении, дирекции) не несут ответственность члены, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу или акционеру убытков, или не принимавшие участия в голосовании». Фрагмента «действуя добросовестно» здесь нет.
Впервые упоминание об обязательной добросовестности появляется в постановлении Пленума ВАС РФ № 62, а затем уже и в Законе № 99-ФЗ.
О каких ситуациях может идти речь?
На наш взгляд, таким ответчиком по косвенным искам в зоне соответствующих рисков, даже неожиданно для себя, может оказаться член совета директоров. Например, который привык «безболезненно уклоняться» от голосования по вопросу об одобрении сделки (в соответствии с приведенным выше положением ст. 71 Закона об АО). Причины могут быть различны. К примеру, сделка представляется ему сомнительной по юридическим и/или экономическим резонам. Но она одновременно выступает важной для контрольного участника или топ-менеджмента, в оппозицию которым член совета не хотел бы переходить, выражая несогласие с такой сделкой. Теперь судам придется предметно выяснять, действовал ли такой член совета добросовестно или нет.
Опорные критерии недобросовестного поведения члена органа управления приведены в п. 2 постановления Пленума ВАС РФ № 62.
Обратим внимание на подп. 1 и 5 п. 2 этого постановления.
Норма права
Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:
1) Действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке.
<…>
5) Знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-однодневкой и т.п.) (подп. 1, 5 п. 2 постановления Пленума ВАС РФ № 62).
Практике известны различные вариации таких историй. Особенно часто такое происходит в случае так называемой параллелизации бизнесов. Это означает, что клиентура опорной компании тактично переводится в сферу влияния иных юридических лиц, в которых соответствующие члены органов управления первой имеют особые интересы.
В той же зоне рисков по косвенным искам оказываются бенефициары некоторых компаний, а также головные звенья отечественных холдингов. Согласно п. 3 комментируемой нами статьи ГК РФ лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в п. 1и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.
Какие субъекты корпоративного управления подпадают под означенное определение новеллы ГК РФ?
Уверены, не только бенефициары компаний, практикующие «теневые» механизмы управлениями исполнительными директорами компаний, контрольными пакетами акций которых они владеют, прямо или (что встречается чаще) через посредников. Понятие «фактически» следует воспринимать предельно широко, в частности, и в аспекте «юридически и фактически».
Если это предположение верно, то ответчиками по косвенным искам могут оказаться головные звенья холдингов, имеющие локальные нормативные акты вроде положения о защите (представлении) интересов в органах дочерних компаний. Согласно таким актам обычно по большинству вопросов компетенции наблюдательных советов «дочек» их эмиссары — члены совета директоров обязаны получить директиву (позицию, согласование) центрального аппарата холдинга.
Кроме того, в качестве ответчиков могут оказаться контрольные участники компаний, имеющие статус хозяйственного общества и при этом легально-директивно (в частности, минуя систему представителей в коллегиальных органах дочерних обществ) управляющие «дочками».
Согласно п. 2 ст. 105 ГК РФ основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Некоторые головные звенья крупных отечественных холдингов такой ответственности не боятся и в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона об АО обеспечивают включение в устав «дочек» соответствующих положений.
Наконец, ответчиками могут оказаться контрольные участники компаний, не имеющие особых соглашений с дочерними компаниями и соответствующих норм их уставов, де-факто практикующие директивный стиль управления дочерними структурами.
Стараясь избежать ответственности, в том числе в порядке п. 2 ст. 105 ГК РФ, но при этом позиционирующие себя в роли пропагандистов «белых» форматов управления, они обычно направляют директивы дочерним компаниям по каналам деловой переписки. Это могут быть указания, распоряжения, указы и т.п.
Если такая переписка становится достоянием гласности, то миноритарии, как показывает арбитражная практика, не оставляют попыток взыскать убытки, а также предъявить иные претензии мажоритариям. До недавних пор миноритарии такие иски, как правило, проигрывали. Новеллы главы 4 ГК РФ дают им шанс на реванш. Обсуждение новаций Кодекса явилось серьезным поводом для возобновления дискуссии специалистов о возможности подачи косвенных исков против лиц, которые не фигурируют явно в перечне субъектов ответственности в ст. 71 Закона об АО. Но они могут быть отнесены к ним довольно широким определением п. 2 ст. 53.1 ГК РФ, применяемым в совокупности с другими нормами акционерного права.
Чаще всего коллеги указывают в этом «экзотическом сегменте»:
1) на членов ревизионной комиссии акционерного общества, так как их также можно считать членами коллегиального органа — органа контрольного. Правда, лишь в том случае, когда такое определение содержится в уставе АО;
2) второй (третий и т.д.) единоличный исполнительный орган компании, если у него была возможность заблокировать спорное решение первого единоличного испольнительного органа по сделке, но он (они) этого не сделал. Согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ в новой редакции учредительным документом может быть предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга;
3) членов так называемых факультативных, то есть прямо не предусмотренных законом, но и не противоречащих ему органов управления. Например, к ним можно отнести так называемый совет акционеров;
4) временный исполнительный орган, назначенный с нарушением правил ст. 69 Закона об АО, или единоличный исполнительный орган с истекшим сроком полномочий. В частности, это возможно, когда уставом компании предусмотрено, что в указанном случае он утрачивает легитимность. При этом не вполне понятно, кто ее обретает;
5) участников общего собрания акционеров небольшого акционерного общества в случае отсутствия в нем совета директоров. Согласно п. 1 ст. 64 Закона об АО в обществе с числом акционеров — владельцев голосующих акций менее 50 устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров;
6) членов совета директоров, которые подали заявление о сложении полномочий или с просьбой признать их выбывшим, но
заявление не было рассмотрено уполномоченным органом управления компании в установленном порядке.
По нашим экспертным наблюдениям, капитальной корпоративной и судебной правоприменительной практики по таким ситуациям пока нет. Это, по-видимому, сделает интересным анализ первых прецедентов.
Подведем некоторые итоги.
Косвенный иск являет собой внушительный инструмент защиты интересов компании, ее акционеров и тем самым — повышения инвестиционной привлекательности национальной экономики в целом. По этой причине отрадно, что новеллы главы 4 ГК РФ расширили возможности его применения.
При этом необходимо исходить из того, что императивы ст. 1, 10 и 53.1 ГК РФ, касающиеся института добросовестности участника гражданского оборота, распространяются и на субъектов системы корпоративного управления, которые данные перспективы намерены активно использовать.