В большинстве случаев нарушение антимонопольного законодательства одним лицом влечет негативные последствия для другого. Если злоупотребление доминирующим положением, недобросовестная конкуренция, картель или иные нарушения причинили компании убытки, она вправе обратиться в суд с иском об их взыскании. Работает ли это правило на практике? Есть ли у шанс взыскать такие убытки? Как определить их размер? На эти и другие вопросы отвечают авторы статьи.
Правовой основой исков о взыскании убытков за нарушение антимонопольного законодательства (далее — АМЗ), помимо прочего, является ч. 3 ст. 37 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о конкуренции). Эта норма прямо предусматривает право лиц, пострадавших от нарушения АМЗ, обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, включая упущенную выгоду.
Однако рассмотрение подобных дел сопряжено со множеством трудностей, основная из которых — определение размера причиненных убытков. Тем не менее на сегодняшний день можно привести несколько ярких примеров, когда истцам удалось взыскать с нарушителя довольно внушительные суммы.
Суммы побольше…
Одним из успешных примеров является дело № А40-46424/10-59-378: решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010 в пользу истца было взыскано более 1,14 млрд руб. убытков. Причиной спора стало то, что поставщик сырья необоснованно установил для истца более высокую цену по сравнению с ценами по договорам с другими контрагентами (нарушение п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции). Убыток был определен как разница между ценой, оплаченной истцом по договору, и ценой, признанной антимонопольным органом в качестве экономически обоснованной1.
Убытки внушительного размера (более 400 млн руб.) были взысканы недавним постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2014 № 09АП-38389/2014-ГК по делу № А40-14800/14. Между истцом и ответчиком (иностранной компанией) был заключен договор дистрибьюции медицинского препарата. Дистрибьютор качественно исполнял свои обязанности по договору, что подтверждалось неоднократным его премированием со стороны ответчика с заключением бонусных соглашений. В частности, за год, в течение которого впоследствии имело место антимонопольное правонарушение, для истца был установлен бонус в размере 16,5% от цены поставленного товара.
Нарушение, которое привело к убыткам на стороне истца, выразилось в игнорировании его заявок на поставку дополнительных партий препарата, требовавшихся дистрибьютору для участия в аукционе на поставку товаров для государственных нужд. В результате истец вынужден был отозвать свою заявку на участие в тендере, а ФАС России в дальнейшем признала ответчика злоупотребившим доминирующим положением путем необоснованного отказа от заключения договора.
Впоследствии ответчик заключил договор на поставку со своей дочерней компанией (тем самым истца вывели из цепочки реализации товара по госзаказу). Памятуя о бонусном соглашении, истец рассчитал убытки как бонус (16,5%) от цены товара по соответствующему договору поставщика и «дочки». Суд признал такую оценку правомерной и взыскал убытки в полном объеме.
Еще одним положительным примером рассмотрения иска об убытках можно назвать решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2013 по делу № А40-135137/2012-131-526. Истцу удалось взыскать около 10 млн руб. Между истцом и ответчиком был заключен договор на предоставление энергоресурсов. Однако после начала отопительного сезона поставщик заявил, что договор себя исчерпал, и предложил заключить новое соглашение, выставив условие о предоплате и увеличив цену. После отказа истца принять невыгодные условия договора ответчик приостановил подачу энергоресурсов. Но Региональная энергетическая комиссия г. Москвы в письме указала на нарушение поставщиком установленного порядка ценообразования в сфере энергетики. Впоследствии антимонопольный орган и суды признали поставщика нарушившим подп. 3 и 10 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции (навязывание невыгодных условий договора и нарушение нормативно установленного порядка ценообразования).
Убытки были исчислены истцом на основании стоимости котельной, а также работ по ее установке, приобретение которой явилось вынужденным последствием прекращения поставки энергоресурсов. Суд удовлетворил требование истца в полном объеме.
…и суммы поменьше
Среди случаев успешного взыскания меньших сумм убытков можно выделить, например, дело № А40-143297/2012. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2013 в пользу истца взыскали чуть более 0,5 млн руб. В этом разбирательстве антимонопольный орган признал ответчика нарушившим п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, что выразилось в установлении требований по загрузке железнодорожных вагонов только определенным видом товаров. В результате истец получил отказ по нескольким заявкам на предоставление вагонов, что привело к убыткам. Размер убытков был исчислен исходя из расходов, которые истец понес в результате поиска иных контрагентов, способных предоставить вагоны для перевозки, и переоформления заявок на перевозку грузов. Суд признал расчет правильным и удовлетворил требования истца.
В другом деле с ответчика (железнодорожной компании) истец взыскал более 3 млн руб. убытков, выразившихся в неправомерном списании указанной суммы с лицевого счета истца в качестве платы за нахождение вагонов в зоне таможенного контроля (постановление ФАС Московского округа от 10.08.2012 по делу № А40-2196/11-50-19). Указанные действия антимонопольный орган признал нарушением п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (навязывание невыгодных условий договора).
Несмотря на наличие положительной судебной практики, истцам часто не удается добиться цели. Значительная часть исков не удовлетворяется по различным причинам. Более того, в исках зачастую заявляется лишь часть реальных убытков истца — та, которую проще доказать (например, убытки в сумме переплаты за товар). При этом обычно не анализируются (возможно, намеренно, чтобы не усложнять судебный процесс) более сложные составляющие финансовых потерь пострадавшего (снижение объемов его продаж и др).
На наш взгляд, такое положение вещей не в последнюю очередь обусловлено отсутствием официально закрепленных правил и методик определения причиненных убытков. Одним из перспективных путей решения данной проблемы может стать заимствование зарубежного опыта.
Европейский опыт — залог успеха
По итогам длительных исследований Еврокомиссия подготовила Practical guide «Quantifying harm in actions for damages based on breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the EU», дословно — Практическое руководство по оценке ущерба в исках об убытках, причиненных нарушениями статей 101 или 102 Договора о функционировании ЕС (далее — Practical guide)2. Данный документ объединяет в себе информацию о большинстве существующих методик определения убытков.
Согласно специальному сообщению Еврокомиссии Practical guide призван помогать судьям и сторонам спора, делая более доступной информацию о разновидностях ущерба, причиняемого нарушениями АМЗ, и применимых методах оценки, расчета такого ущерба3.
При этом Practical guide носит только рекомендательный характер и не связывает национальные суды или стороны разбирательств в методах оценки убытков.
В ходе работы над данным документом Еврокомиссией были учтены мнения представителей профессионального сообщества, в том числе исследование, проведенное экспертным агентством Oxera при участии юристов и экономистов из различных юрисдикций. Анализ включал в себя описание способов и методик оценки ущерба, а также практические нюансы, возникающие при их применении.
В результате итоговый вариант Practical guide получился тщательно проработанным, ориентированным на практическое применение документом, который оказывает существенную помощь при разрешении споров по убыткам и применяется европейским бизнесом (как истцами, так и ответчиками).
В качестве основных методик определения ущерба в Practical guide выделяются сравнительные (сomparator-based) методы и методы моделирования (simulation models).
Сравнительные методы
Practical guide содержит три сравнительных метода: over-time comparison, yardstick method и difference-in-differences analysis.
1. Over-time comparison (сравнение ситуации на одном и том же рынке в разное время). Данный метод состоит в сравнении ситуации на рынке, подверженном негативному воздействию в результате антиконкурентного поведения нарушителя, с ситуацией на этом же рынке, взятой в периоды до такого поведения либо после устранения его последствий. В зависимости от этого в рамках метода over time выделяют следующие виды анализа:
- before-and-during (сопоставление ситуаций до нарушения и во время существования его негативных последствий);
- during-and-after (сопоставление ситуаций во время нарушения и после его устранения);
- before-and-after (анализ, при котором для сопоставления используются данные о состоянии рынка как до, так и после нарушения).
Расчет over time был успешно применен, например, австрийскими судами в деле Bundesarbeitskammer для оценки убытков от неправомерного повышения цен на услуги автошкол (Bundesarbeitskammer vs Powerdrive Fahrschule Andritz GmbH, Региональный суд г. Грац, решение от 17.08.2007). Суд принял довод истца, указавшего, что цены на услуги после прекращения картеля снизились в среднем на 21%, и допустил использование этого показателя для оценки убытков потребителей (то есть потерпевшие могли взыскать в качестве убытков как минимум переплату за услуги автошкол в указанном размере).
Следует согласиться с составителями Practical guide, которые указывают на удобство метода over time, которое заключается в большей сопоставимости показателей одного и того же рынка по сравнению с аналогичными показателями разных рынков. Но на практике могут возникнуть сложности с определением момента начала и окончания противоправного поведения.
2. Yardstick method (сравнение рынков в разных географических или продуктовых границах). Данный термин используется для обозначения двух по сути самостоятельных методов. Один из них — сравнение экономических показателей бизнеса потерпевшего на географически разных рынках, на одном из которых лицо подверглось негативному воздействию от антимонопольного правонарушения (также могут сравниваться показатели бизнеса потерпевшего и показатели подобной компании, работающей на другой, не попавшей под действие нарушения территории).
Преимуществом этого метода является его наглядность, поскольку сравнение происходит в пределах одного и того же отрезка времени. Однако Practical guide обращает внимание на требование сопоставимости характеристик сравниваемых рынков (по состоянию конкуренции, условиям обращения товара и т.д.).
Метод применялся, например, в делах против OGF, французской компании, предоставляющей ритуальные услуги. Суд признал сопоставимыми показатели объемов рынка таких услуг в местностях Гонесс и Монморанси для целей исчисления размеров убытков от антимонопольного нарушения. Компенсация превысила 1,5 млн евро (Lescarcelle/De Memoris vs OGF , Секция «G» 1-ой Палаты Апелляционного суда, Франция, 23.06.2004).
Вторым методом, который также именуется yardstick, является сравнение ситуаций на схожих продуктовых рынках, один из которых не затронут антиконкурентным нарушением. Данный метод в целом практически аналогичен предыдущему, но требует сравнения между собой рынков максимально похожих товаров, один из которых не попал под действие нарушения.
Следует помнить, однако, что определение рынка, пригодного для сравнения, является принципиальной задачей, поскольку суд может отклонить произведенную оценку по причине несопоставимости ключевых показателей рынков (спрос, предложение, количество игроков и прочее).
3. Difference-in-differences analysis (сравнение рынков в разных географических или продуктовых границах в разные периоды времени).
Этот метод представляет собой микс из рассмотренных выше методик и состоит в перекрестном анализе ситуации на разных рынках в разные же периоды времени. Для иллюстрации такого исследования в Practical guide приводится следующий пример. Предположим, на рынке оптовой поставки муки несколько лет действовал картель поставщиков сырья, направленный на повышение цен. С помощью временного анализа (before-and-during) установлено, что повышение цен составило 40 евро на каждые 100 кг муки по сравнению с докартельным периодом. При этом имеются данные, что на соседнем рынке (то есть расположенном в иных географических границах), не подверженном воздействию картеля, естественный рост цены на муку в рассматриваемый период составил 10 евро на те же 100 кг муки (за счет объективного роста цен на зерно, из которого делалась мука). Таким образом, ущерб от картеля, причиненный потребителям муки (например, хлебопекарням), может быть рассчитан как разность между изменением цены на картельном и «здоровом» рынках. В рассматриваемом примере он составит 30 евро на 100 кг приобретенной покупателем муки, а не 40 евро, как могло бы показаться изначально.
Несмотря на то что этот гибридный метод предлагает более точную оценку причиненного вреда и, как следствие, более высокую вероятность ее принятия судом, его использованию сопутствует необходимость получения более широкого круга данных (сведений о разных рынках, в разный период времени), что приводит к увеличению временных и финансовых издержек истца или опровергающего его требования ответчика.
При изучении сравнительных методов важно помнить, что ущерб от антимонопольного правонарушения может быть причинен разными способами, а не только завышением цен. В этой связи сравнительному анализу могут подвергаться не только показатели доходности потерпевшей фирмы, но и ее рыночные доли, темпы роста и другие показатели.
Методы моделирования
В отличие от сравнительных методов, оперирующих фактическими данными, при моделировании ущерб от антимонопольного правонарушения оценивается с точки зрения нормативных показателей, характерных для той или иной модели рынка. Главной задачей таких методов является сопоставление показателей рынка, на котором было совершено нарушение, с показателями гипотетического рынка, на котором нарушение не происходило.
Для оценки используются, как правило, классические модели рынков. В частности, в Practical guide приводятся в пример олигополистические модели французских математиков и экономистов XIX века Бертрана и Курно.
Примером удачного применения метода моделирования служит дело Conduit Europe, S.A. против Telefónica de España S.A.U. 2005 г. (Oxera, с. 49). В нем истец провел обширное экономическое исследование рынка, на котором имело место антиконкурентное поведение. Применяя метод моделирования, истец рассчитал экономический рост, который имел бы место при отсутствии правонарушения, и определил убытки как разницу между полученными гипотетическими результатами и реальной ситуацией. Суд принял версию истца, хотя размер компенсации и был уменьшен.
Нет лучшего метода, есть конкретные ситуации
При изучении методов, отраженных в Practical guide, невольно возникает вопрос: какой из рассмотренных методов является более эффективным и предпочтительным для определения размера убытков?
Однозначный ответ дать вряд ли возможно. Каждый из перечисленных методов по-своему хорош. Приоритетность той или иной методики диктуется обстоятельствами конкретного дела. Впрочем, это не мешает судам различных государств признавать тот или иной метод наиболее убедительным для себя. Например, в Германии это comparator-based методы.
Также важно, что перечисленные в Practical guide методы не позволяют с абсолютной точностью определить размер причиненных убытков, так как каждому из этих методов присущи определенного рода допущения и предположения. В то же время к таким допущениям не стоит относиться скептически, ведь для расчета убытков обычно используются фактические данные о конкретных рынках и (или) проверенные временем экономические теории. Кроме того, европейские суды нередко прибегают к помощи независимых экспертных организаций, чьи профессиональные расчеты учитываются при определении убытков. Российские суды также вправе прибегать к услугам специалистов или предложить спорящим сторонам провести судебную экспертизу убытков.
Так же последняя практика ВАС РФ и нижестоящих судов позволила взыскивать убытки даже в тех случаях, когда они не могли быть определены с точностью до копейки. Суд вправе признать представленный расчет убытков справедливым и обоснованным и удовлетворить иск.
Даешь нам свой Practical guide!
Отсутствие в России документов, аналогичных Practical guide, не способствует развитию института частных исков. Но рассмотренные методики являются универсальными (применимыми как для экономических реалий ЕС, так и для России) и успешно используются в Европе на протяжении многих лет. А потому возможность их внедрения и применения в РФ не вызывает сомнений. Правда, этому должно предшествовать тщательное исследование и адаптация зарубежного опыта к российскому законодательству и практике. Представляется, что ведущую роль в переносе иностранного опыта на российскую почву должен сыграть отраслевой регулятор — ФАС России.
Принятие ФАС России методических рекомендаций по определению размера убытков, причиненных в результате нарушения АМЗ, стало бы большим шагом в развитии частных исков в нашей стране. Такой документ (далее — Методика) существенно упростит взыскание убытков частными лицами, унифицирует и узаконит в глазах судов конкретные методики оценки ущерба.
Более того, такие рекомендации найдут применение в собственной практике антимонопольных органов. Часто именно размер ущерба, причиненного антимонопольным правонарушением, влияет на квалификацию содеянного. Примером в данном случае могут служить дела об административных правонарушениях, отягчающим обстоятельством в которых является причинение ущерба свыше 1 млн руб. (ст. 14.31, 14.31.1, 14.31.2 и 14.33 КоАП РФ).
Размер ущерба влияет и на разграничение картелей, наказуемых в административном и уголовно-правовом порядке. В этом ключе определение правил оценки убытков (ущерба) имеет особое значение как инструмент защиты бизнеса и его руководителей от необоснованного уголовного преследования.
При этом Методика, как и Practical guide, не должна ограничивать перечень допустимых методов определения убытков и должна носить рекомендательный (хотя и авторитетный) характер.
В России истцов может выручить экспертиза
Не стоит думать, что до подготовки Методики отечественный бизнес полностью беззащитен в вопросе расчета наиболее сложных сумм убытков. В практике, хотя и нечасто, встречаются примеры, когда для расчета финансовых потерь проводились сложные судебные экспертизы.
Так, в одном из дел истцу удалось взыскать с ответчика более 111 млн руб. убытков (решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2012 по делу № А40-118546/10-22-1086). Нарушение АМЗ, зафиксированное решением антимонопольного органа, заключалось в прекращении ответчиком поставки компонента (белитового шлама), необходимого истцу для производства цемента.
Для исчисления размера убытков суд назначил экспертизу, в результате которой было установлено, что отсутствие у истца означенного ресурса привело к невозможности производства и дальнейшей продажи цемента. Это явилось причиной для необоснованных экономических потерь в виде цены нереализованного цемента — в размере, превышающем 140 млн руб. Поскольку до этого суд уже взыскал с ответчика 35 млн руб. пеней за прекращение поставки товара, окончательный размер присужденных убытков и составил указанную сумму — 140 млн руб.
Для наглядности приведем несколько вопросов, которые суд поставил перед экспертами, чтобы определить сумму убытков:
- какой доход (за вычетом расходов, которые понес бы истец при производстве цемента марки ЦЕМ 11/A-Ш 32.5 Б из 62 140т белитового шлама) получил бы истец, если бы со стороны ответчика в августе 2008 г. была осуществлена поставка 62 140 т белитового шлама по договору поставки от 01.04.2006 № 21-06-0116-00;
- была ли возможность у истца произвести цемент марки ЦЕМ 11/A-Ш 32.5 Б в августе 2008г.;
- если у истца была возможность для производства цемента марки ЦЕМ 11/A-Ш 32.5 Б в августе 2008 г., то какие именно ресурсы (сырье, производственные мощности, персонал) имелись у истца для производства цемента указанной марки? Являются ли они необходимыми и достаточными для производства? Является ли отсутствие поставки ответчиком 62 140 т белитового шлама в августе 2008 г. по договору № 21-06-0116-00 от 01.04.2006 единственным фактором, не позволившим осуществить производство цемента марки ЦЕМ 11/А-Ш 32.5 Б?
Все вопросы можно посмотреть в Определении Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2011 по делу № А40-118546/10-22-1086.
И истец, и ответчик в этом деле посчитали, что без экспертов им не обойтись, и совместно выбрали экспертную организацию. Это подтверждает, что при согласии сторон с фактом нарушения и применимой методикой оценки убытков соглашение о размере убытков может быть достигнуто и без судебного разбирательства. За рубежом в ряде случаев споры об антимонопольных убытках урегулируются именно «полюбовным» образом, в том числе с использованием методик Practical guide.
Приведенное выше судебное дело подтверждает, что, заручившись помощью опытных юристов и квалифицированных оценщиков, экономистов, все стороны спора и сегодня могут рассчитывать на надежную защиту своих интересов. Тем не менее разработка российского аналога Practical guide способна вывести эту защиту на принципиально новый уровень.
1 Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2010 № 9АП-20549/2010 решение отменено, производство по делу прекращено в связи с отказом истца от иска.
2 Документ размещен по адресу http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_guide_en.pdf.
3 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:167:0019:0021:EN:PDF).