Прием на работу иностранцев имеет две стороны медали. С одной стороны, это экономит средства, с другой — несет риски. За незаконное привлечение к работе иностранца работодателю грозит привлечение к ответственности, в том числе в виде штрафа до 1 млн руб. Есть мнение, что риск можно нивелировать, если не заключать с иностранцами трудовые договоры, а взять сотрудников «в аренду». На первый взгляд кажется очевидным, что нести ответственность в случае проблем с документами иностранца будет компания, которая предоставляет «заемных» работников. Действительно ли это так — расскажет автор статьи.
Коммерческие компании, как правило, стремятся максимально оптимизировать затратную часть своего бюджета. Объектом оптимизации нередко становится одна из значительных статей расходов — оплата труда. На ряд должностей вместо приема на работу российских граждан многие коммерсанты предпочитают привлекать иностранцев из стран СНГ: им можно платить существенно меньшие деньги за ту же самую работу. Сфера использования их труда разнообразна: уборка помещений и территории, обслуживание, строительные и ремонтные работы, охрана и т.д. Однако привлекая иностранных работников, компании не должны забывать о важном требовании законодательства. Такие работники должны иметь разрешительные документы на работу. Их отсутствие может повлечь для компании административную ответственность.
Проблемы с документами работающих иностранцев могут дорого обойтись компании
Существующие виды нарушений в области привлечения иностранных работников в отсутствие предусмотренного законом разрешения и санкции за них установлены в ст. 18.15 и 18.16 КоАП РФ.
В частности, нарушениями являются: привлечение к работе иностранного гражданина без разрешения на работу или в отсутствие разрешения на использование иностранной рабочей силы, неуведомление уполномоченного органа о заключении договоров с иностранными работниками, о предоставлении ему отпуска и иных значимых фактах трудовой деятельности. Штрафы предусмотрены значительные: они могут составлять от нескольких сотен тысяч до миллиона рублей, в зависимости от нарушения. Еще одним негативным для компании последствием может быть приостановление деятельности от четырнадцати до девяноста суток.
Такие санкции являются значительными даже с учетом либерализации практики их применения. Либерализация заключается в том, что суды в каждом конкретном деле с учетом заслуживающих внимания обстоятельств теперь вправе снижать размеры штрафов ниже низшего предела, если можно доказать, что имеются исключительные обстоятельства, связанные с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности общества. Однако при назначении наказания размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для граждан или должностных лиц соответствующей нормой (ч. 2.2, 2.3 ст. 4.1 КоАП РФ в ред. Федерального закона № 515-ФЗ «О внесении изменений в статью 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).
Но даже сниженная сумма штрафа для многих компаний (малого и даже среднего бизнеса) может оказаться непосильной. Приостановление деятельности торгового предприятия всегда сопряжено с причинением убытков в связи с прекращением обслуживания клиентов на длительный срок, что сказывается как на доходах коммерсанта, так и на его деловой репутации.
Под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. При этом ответственность применяется за каждого незаконно привлеченного иностранного работника.
Тем самым законодатель не ограничивает незаконный допуск иностранных работников к труду какими-то определенными случаями. Другими словами, это не только заключение с ним трудового договора, но и фактическое предоставление работы без какого-либо оформления, а также заключение гражданско-правового договора, предметом которого выступает выполнение той или иной работы (например, договор подряда, возмездного оказания услуг, поручения и др.).
За «заемных» работников — иностранцев могут привлечь к ответственности заказчика
На практике широкое распространение получило заключение договора аутсорсинга (аутстаффинга) об использовании так называемого заемного труда. Суть в том, что свои непрофильные функции (например, бухгалтерское или юридическое сопровождение) компания передает на аутсорсинг специализированным организациям, не нанимая для этого штатных сотрудников. Если услуги оказываются компании дистанционно, без привлечения сотрудников в ее офис или на предприятие, то они, как правило, оформляются конструкцией договора аутсорсинга, если же ей необходим штат сотрудников, которые будут работать в офисе или других подразделениях самой компании (повара, официанты, продавцы, уборщицы и др.), то такие отношения регулируются договором аутстаффинга.
Однако это деление весьма условно, учитывая, что в действующем законодательстве РФ не поименована ни та, ни другая конструкция, а регулирование этих отношений осуществляется в рамках договора возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ).
Заключение договора аутстаффинга коммерсантам выгодно тем, что они не обязаны выплачивать привлекаемым работникам зарплату, производить отчисления в государственные внебюджетные фонды, сохранять рабочие места за работниками на период отпусков и больничных, выполнять иные обязанности работодателя по отношению к ним. Они просто оплачивают услуги специализированных компаний, которые оформляют в свой штат соответствующих работников и предоставляют их труд.
Соответственно, компании не приходится разрешать споры и разногласия по поводу условий труда с такими работниками, поскольку он просто получает услуги от своего контрагента. Если по каким-либо причинам тот или иной работник не выходит на работу, его просто заменяют другим. Кроме того, возможны и такие условия договора, когда при простое в работе коммерсант не привлекает работников на свой объект, не подавая заявку на предоставление персонала. В то время как в трудовых отношениях он был бы вынужден выплачивать своим сотрудникам компенсацию в размере не ниже 2/3 среднего заработка (ст. 157 ТК РФ).
Вопросы трудоустройства направляемых работников и все аспекты, связанные с их работой, заказчика не касаются, поскольку их решает исполнитель, являющийся для них работодателем. От заказчика требуется только обеспечение на своем предприятии соблюдения правил охраны труда, пожарной безопасности, санитарных, эпидемиологических и иных обязательных норм и требований.
В текущей работе такие сотрудники подчиняются указаниям администрации заказчика, однако это не влечет возникновения между ними трудовых отношений. Суды соглашаются с тем, что ознакомление «заемного» работника с внутренней документацией заказчика и подчинение распоряжениям его администрации в процессе труда обусловлено необходимостью контроля с его стороны за качеством работы и соблюдением установленных требований. Это не свидетельствует о возникновении между «заемными» работниками и заказчиком трудовых отношений (Апелляционное определение Пермского краевого суда от 02.09.2013 по делу № 33-7982).
Возможность заключения договора аутстаффинга существует до 1 января 2016 г. После этой даты она будет ограничена отдельными случаями (например, предоставление работников будет допускаться в отношениях между материнской и дочерней компанией, между сторонами акционерного соглашения и др.). Кроме того, будут действовать повышенные требования к компании, предоставляющей персонал: например, размер уставного капитала такой компании должен составлять не менее 1 млн руб. (Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 116-ФЗ)).
Норма права
Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе:
1) частные агентства занятости — юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;
<…>
Требованиями аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) являются:
1) наличие уставного капитала в размере не менее 1 млн руб.;
2) отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации;
3) наличие у руководителя частного агентства занятости высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в Российской Федерации не менее двух лет за последние три года;
4) отсутствие у руководителя частного агентства занятости судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики (п. 3, 6 ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.91 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» в ред. Закона № 116-ФЗ).
Компании, привлекающие заемных работников, не освобождаются от обязанности соблюдать нормы миграционного законодательства РФ, поскольку субъектом административных нарушений, предусмотренных ст. 18.15 и 18.16 КоАП РФ, являются не только работодатели, но и лица, которые допустили мигрантов к трудовой деятельности в отсутствие необходимых разрешений.
Наличие договора аутстаффинга у компаний, которые привлекают иностранных работников на свои торговые объекты, не освобождает их от ответственности, так как этот факт не опровергает фактический допуск к работе (постановления ФАС Поволжского округа от 03.05.2012 по делу № А55-17702/2011, Западно-Сибирского округа от 31.10.2012 по делу № А45-17294/2012, решения Ленинградского областного суда от 04.10.2011 № 7-748/2011, от 12.07.2011 № 7-487/2011 и др.).
В основу доказательственной базы для привлечения коммерсанта к административной ответственности принимаются акт проверки объекта, протокол осмотра помещений и территории, протокол об административном правонарушении, пояснения иностранных работников и сотрудников самого коммерсанта и иные доказательства (постановление ФАС Московского округа от 20.05.2013 по делу № А40-124592/12-148-1200).
Суд может снизить размер штрафа (в том числе на уровень ниже низшего предела, о чем мы уже упомянули), если для этого есть веские основания. Например, если правонарушение совершено впервые, нет существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, разрешение на работу не отсутствовало изначально, а истек его срок и уже поданы документы на переоформление, работа в Москве при наличии разрешения на работу в Московской области и т.п. (постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.10.2014 по делу № А41-24803/14). Однако полностью избежать ответственности компании не удастся.
Спасительные формулировки в договоре помогут компенсировать потери
Заключая со специализированной организацией договор аутстаффинга, коммерсант рассчитывает, что последняя выполняет требования миграционного законодательства РФ и обеспечивает наличие всей необходимой разрешительной документации. Однако при возникновении конфликтов к ответственности в первую очередь будут привлекать именно компанию, у которой фактически трудятся работники, а не специализированные компании, предоставляющие персонал. При этом по общему правилу возложить на них ответственность за свои убытки в виде уплаченных штрафов коммерсанту не удастся.
Это связано с тем, что в договоре аутстаффинга стороны часто не указывают требования к привлекаемому персоналу, наличию у него необходимых разрешений, обязанности исполнителя проверять документы и т.д., что исключает наличие прямой причинно-следственной связи между убытками заказчика и действиями его контрагента (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 06.11.2013 по делу № А17-436/2013). В такой ситуации даже отказ от договора (ст. 782 ГК РФ) не компенсирует его потери.
Суд может также исходить из фиктивности договора аутстаффинга, посчитав, что коммерсант специально представил его для ухода от ответственности. Подтверждать это могут такие обстоятельства, как отсутствие поданных и полученных заявок заказчика на предоставление ему персонала, отсутствие фиксации отработанного времени, невыполнение специализированной организацией, предоставляющей персонал, обязанностей по подаче сведений во внебюджетные фонды по сотрудникам, фактическая оплата труда сотрудников самой компанией-заказчиком, формально составленные отчеты и акты об оказанных услугах без заполнения конкретными сведениями, с незаполненными графами и т.д. (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 17.12.2012 по делу № А32-40142/2011).
Во избежание подобной ситуации в договор аутстаффинга для защиты интересов компании-заказчика желательно включать следующие обязательные условия:
- исполнитель гарантирует заказчику, что все направляемые к нему в рамках настоящего договора работники по любой специальности будут обладать всеми необходимыми разрешительными документами, предусмотренными действующим законодательством РФ, включая, но не ограничиваясь следующими: разрешение на работу, патент, медицинская книжка, сертификаты, дипломы и т.п. Указанные документы должны быть действительными (непросроченными) и актуальными (по установленным формам);
- в случае, если к заказчику со стороны любых без исключения государственных органов будут применены меры ответственности (штрафы), исполнитель обязуется в полном объеме их возместить в срок не более трех рабочих дней после получения требования от заказчика, а также заплатить ему штраф в сумме 50 000 руб. за каждый случай нарушения. При этом исполнитель обязан вернуть заказчику плату за труд таких работников за все периоды, когда они привлекались к работе.
Наличие таких условий, как свидетельствует сложившаяся судебная практика, позволит компании возместить свои потери за счет контрагента, который допустил нарушение своих обязательств перед ним (ст. 15, 393 ГК РФ).
Возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ).
Норма права
1. Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
2. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (ст. 15 ГК РФ).
Возмещение убытков возможно, если доказаны противоправность действий причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями и возникшими убытками, наличие и размер понесенных убытков. При этом для удовлетворения требования о возмещении убытков необходимо доказать наличие всей совокупности указанных условий. Недоказанность одного из них исключает возможность удовлетворения требования о возмещении убытков (постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.06.2011 по делу № А26-3919/2010).
Вполне понятной выглядит ситуация, когда в качестве убытков, подлежащих возмещению за счет ответчика, истец предъявляет свои расходы, связанные с восстановлением поврежденного имущества, с приобретением нового взамен утраченного. Доказав наличие и размер своих убытков, вину ответчика в их возникновении и причинно-следственную связь между его действиями и наступившими последствиями, истец может рассчитывать на получение возмещения.
Однако несколько иначе обстоит дело, когда в качестве своих убытков истец предъявляет к возмещению суммы неустойки, компенсации морального вреда, процентов за пользование чужими денежными средствами, административного штрафа и т.п., которые он уплатил третьим лицам. Требуя взыскания таких «нестандартных» убытков, истец в обоснование своих требований ссылается на то, что соответствующие расходы он бы не понес, если ответчик не нарушил его права. Обязанность для истца произвести данные денежные выплаты обусловлена противоправными действиями ответчика, что, по мнению истца, является основанием для их возмещения по правилам ст. 15 ГК РФ.
Тот факт, что данные убытки складываются из сумм, которые имеют отличную от них правовую природу, не изменяет их квалификацию именно в качестве убытков и не препятствует их взысканию в качестве таковых. Суммы неустойки, компенсации морального вреда и другие подобные выплаты имеют место в сложившемся между истцом и его кредитором правоотношении. Аналогичным образом и обязанность истца по уплате административного штрафа возникает в его правоотношении с административным органом, наделенным в отношении него властно-распорядительными полномочиями.
Между истцом и ответчиком в рамках рассмотрения спора о возмещении убытков складывается иное правоотношение. Следовательно, в приведенных ситуациях возникают разные правоотношения с различным субъектным составом. Если неустойка, компенсация морального вреда и др. были выплачены истцом в связи с противоправными действиями его ответчика, то ничто не мешает рассматривать компенсацию таких выплат за счет ответчика как расходов, направленных на восстановление нарушенного права истца, и взыскивать ее по правилам ст. 15 ГК РФ.
Суды допускают компенсацию административного штрафа, уплаченного истцом в бюджет в связи с привлечением его к административной ответственности, если это вызвано противоправными действиями его ответчика. Например, несмотря на то что выплата штрафов, предусмотренных ст. 18.16 КоАП РФ, является публично-правовой обязанностью и относится непосредственно к субъекту предусмотренного названной статьей правонарушения, суды допускают взыскание денежных средств с арендаторов, из-за виновных действий которых собственники вынуждены платить данный штраф.
Так, в практике встречаются решения, которыми суд признает правомерность включения в договор с арендатором условия о том, что он возмещает все уплаченные собственником помещения штрафы, связанные с незаконным привлечением иностранной рабочей силы (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 09.04.2009, от 05.03.2010 по делу № А75-2158/2008).
Следует согласиться с данной позицией, поскольку обязанность арендатора по компенсации штрафа не подменяет собой публично-правовой обязанности перед государством в лице ФМС самого собственника, которую тот лично сам исполняет. В данном случае собственник применяет к арендатору установленную заключенным с ним договором меру гражданско-правовой ответственности.
Дополнительно отметим, что данное условие не освобождает заказчика от обязанности проверять хотя бы визуально документы у направляемых к нему работников, вести учет такой документации (отмечать в журнале, снимать копии и т.д.), чтобы в случае предъявления к нему каких-либо требований и претензий со стороны уполномоченных государственных органов заявить об отсутствии своей вины и о том, что возможные меры проверки были приняты.
В тех случаях, когда это возможно, для заказчика желательно подписать с исполнителем дополнительные документы, которые позволят судить об отсутствии со стороны компании нарушений миграционного законодательства РФ. Например, акт приема-передачи объекта под строительство с включением в договор подряда условия о том, что заказчик вправе контролировать работу подрядчика, не вмешиваясь в его деятельность, при этом каждое посещение фиксируется в специальном журнале и др. Компании должны руководствоваться тем, что никакие дополнительные меры защиты для них не являются излишними.