Новые виды банковских счетов открыли бизнесу дополнительные возможности

Законодательство часто не успевает за развитием общественных отношений и их потребностями. Особенно это бывает заметно в сфере бизнеса. Но на протяжении нескольких лет законодатель работает даже на опережение, предлагая бизнесу все больше ранее неизвестных механизмов. Показательный пример — реформа ГК РФ, которая предоставила бизнесу множество новых инструментов. В частности, к ним можно отнести и новые для российской практики виды счетов — счет эскроу, номинальный счет и залоговый счет. Об их особенностях и сферах применения — в этом материале.

Расчеты с использованием счета эскроу и номинального счета (разновидность догово­ров банковского счета) известны зарубежной практике уже давно. Положения Гражданского кодекса РФ, которые сделали возможным применение этих механизмов и в России, вступили в силу только в прошлом году — 1 июля 2014 г. (введены Федеральным законом от 21.12.2013 № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

Одновременно в ГК РФ появились положения о специальном залоговом счете, который позволяет передать в залог права по договору банковского счета (введены Федеральным законом от 21.12.2013 № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации»). Нововведения связаны в первую очередь с требованиями рынка, которому необходимы специальные инструменты для более комфортного и понятного оформления коммерческих операций.

Эскроу

По договору счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором между банком, депонентом и бенефициаром (ст. 860.7 ГК РФ).

Бенефициаром по сделке выступает сторона — получатель денежных средств, в то время как владельцем счета является, как правило, продавец товара, работы или услуги или посредник.

Рассмотрим особенности счета эскроу, значимые при его практическом использо­вании:

• до возникновения установленных в договоре оснований депонент и бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами;
• зачисление на счет эскроу иных денежных средств, кроме депонируемой суммы, указанной в договоре, не допускается (п. 2 ст. 860.8 ГК РФ);
• банк не вправе списывать свои комиссии за счет средств, находящихся на счете эскроу (п. 3 ст. 860.7 ГК РФ);
• закрытие счета эскроу происходит по истечении срока действия договора или при его прекращении по другим основаниям;
• объектом депонирования могут быть только деньги. В мировой практике объектом депонирования могут выступать также вещи, ценные бумаги, подлежащие передаче по сделке, но российское законодательство этого пока не позволяет.

Единственным способом распоряжения средствами, находящимися на счете эскроу, в период действия договора является их выдача бенефициару или перечисление на указанный им счет при возникновении оснований, преду­смотренных догово­ром. Основаниями для передачи денежных средств могут являться следующие обстоятельства: исполнение стороной условий сделки и предоставление подтверждающих до­кумен­тов (например, предъявление накладной при отгрузке товара), наступление определенного договором срока или события. При этом установлено, что банк обязан выдать или перечислить денежные средства либо в установленный договором срок, либо, при отсутствии срока в договоре, в течение десяти дней с момента указанных оснований (п. 3 ст. 860.8 ГК РФ).

Основным назначением инструмента эскроу является минимизация рисков. Он поз­воляет сторонам сделки зарезервировать средства на период разрешения различных рискованных вопросов, которые должны быть урегулированы в процессе исполнения сделки. Это может быть риск отказа стороны от исполнения обязательства (например, по поставке товара). В таком случае договором эскроу может быть предусмотрена выплата денежных средств при предъявлении до­кумен­тов, подтверждающих отгрузку товара. Еще один пример — риск подрядчика по оплате стоимости выполненных работ: в таком случае договором предусматривается, что выдача или перечисление денежных средств происходит после предъявления подписанного обеими сторонами акта выполненных работ.

Кроме того, данный вид счета может являться альтернативой расчетам по аккредитиву.

Напомним, что при расчетах по аккредитиву банк, действую­щий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель (ст. 867 ГК РФ). Для исполнения аккредитива получатель средств представляет в исполняющий банк до­кумен­ты, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий исполнение аккредитива не производится. При этом банк производит проверку только по внешним признакам.

Основное отличие эскроу от аккредитива заключается в том, что первый, помимо платежа против определенного комплекта до­кумен­тов, предусматривает также возможность согласовать условия оплаты наступ­лением какого-либо события. Кроме того, расчеты по аккредитиву производятся по «стандартным» до­кумен­там после их проверки по внешним признакам. При этом банк не вправе проверять фактическое исполнение обязательства. Для эскроу регулирование гораздо более гибкое. Стороны вправе предусмотреть специальную процедуру, при которой банк может не только запросить до­кумен­ты, но и проверить фактическое исполнение договорных обязательств.

Также данный вид счета может стать удобной альтернативой расчетов с использованием банковской ячейки. Схема расчетов с использованием банковских ячеек на практике час­то используется для сделок с недвижимым имуществом. Денежные средства могут размещаться на период с даты подачи до­кумен­тов на регистрацию права и до завершения процедуры регистрации.

В западных странах также широко распространена практика использования счета эскроу в M&A транзакциях (сделки по слиянию и поглощению) для минимизации рисков.

Среди таких рисков, как правило, выделяются следующие: риск неисполнения стороной обязательства, регуляторный риск и риски, связанные с оценкой бизнеса. Регуляторный риск — это вероятность неполучения разрешения каких-либо государственных органов (например, согласия ФАС России на сделку). Для исключения потерь стороны могут предусмотреть в договоре возврат аванса, выплачиваемого до закрытия сделки по приобретению бизнеса в случае возникновения таких обстоя­тельств. Чтобы предотвратить ущерб по рискам, связанным с оценкой, стороны часто преду­сматривают в контрактах условие о возврате части стоимости бизнеса, если по результатам проведенного юридичес­кого или финансового аудита (due diligence) будут обнаружены обязательства компании (группы компаний), являющейся объектом приобретения, или иные существенные риски для продавца, о которых он не знал ранее.

Резервирование денег по соглашению сторон может быть способом защиты интересов как продавца, так и покупателя на случай, если в ходе реа­лизации сделки возникают какие-либо регуляторные ­проблемы или не удается обеспечить условия, от которых зависит возможность закрытия сделки.

Также в сделках по слиянию и поглощению счета эскроу час­то используются для обес­печения исполнения обязательств сторон по возмещению возможных убытков (indemnity), связанных с имущественными претензиями (исками) третьих лиц и регуляторных органов, нарушением гарантий и заверений и т.п. Причем средства в этих случаях могут резервироваться на значительный период после даты закрытия сделки, когда такие риски сохраняются.

Номинальный счет

Номинальный счет (ст. 860.1 ГК РФ) может открываться владельцу счета для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу или другим лицам — бенефициару (бенефициарам). Права на денежные средства, поступающие на номинальный счет, в том числе в результате их внесения владельцем счета, принадлежат бенефициару. Договор номинального счета может быть заключен как с участием, так и без участия бенефициара: подпись бенефициара понадобится только в первом случае (п. 2 ст. 860.2 ГК РФ).

Например, комиссионер, реа­лизующий товар комитента, может открыть счет для расчетов с покупателями за этот товар. При этом, поскольку комиссионер совершает сделки от своего имени, комитент может быть не указан в качестве бенефициара. Однако владелец счета должен быть готов представить информацию о нем, а также об основаниях участия в отношениях по договору номинального счета.

Норма права

Существенным условием догово­ра номинального счета является указание бенефициара либо порядка получения информации от владельца счета о бенефициаре или бенефициарах, а также основание их учас­тия в отношениях по договору номинального счета (п. 2 ст. 860.1 ГК РФ).

В случае, когда на номинальном счете размещаются денежные средства нескольких бенефициаров, денежные средства каждого бенефициара должны учитываться банком на специальных разделах номинального счета при условии, что в соответствии с законом или договором номинального счета обязанность по учету денежных средств бенефициаров не возложена на владельца счета.

Как и по счету эскроу, при заключении договора номинального счета функции банка могут быть расширены. Например, на банк может быть возложена обязанность контролировать использование владельцем счета денежных средств в интересах бенефициара в пределах и в порядке, которые предусмот­рены законом или договором (п. 3 ст. 860.1 ГК РФ).

Номинальный счет предназначен для более удобной реа­лизации сложившейся практики коммерческих операций, при которых денежные средства зачисляются на счета лиц, которые не приобретают право собственности на них (например, доверительный управляющий, брокер, сервисный агент по ипотечным ценным бумагам, номинальный держатель ценных бумаг, нотариус, агент, комиссионер, поверенный и прочие). Ранее специального счета с соответствующим режимом не существовало. Например, расчеты за товар с комиссионером проводились через его обычный расчетный счет (что, впрочем, не запрещено и сейчас). При этом раньше разного рода посредники не имели возможности выделить денежные средства бенефициаров и обезопасить их от собственных кредиторов, деньги комитента фактически смешивались с собственностью посредников, несмотря на то что сути отношений это не соответствовало. Это, в частности, могло означать, что его денежные средства могли изъять судебные приставы — исполнители или налоговые органы по долгам посредника.

Самым заметным преимуществом этого вида счета является то, что приостановление операций по номинальному счету, арест или списание денежных средств, находящихся на номинальном счете, по обязательствам владельца счета допус­кается только при исполнении обязательств в адрес банка: если банк предоставлял кредит путем проведения оплат со счета, на котором не было средств (если это предусмотрено договором) и в качестве оплаты за услуги банка по совершению операций с денежными средствами (ст. 850, 851 ГК РФ). В остальных случаях арест или списание денежных средств владельца со счета не допускается.

Что касается ареста или списания денежных средств по обязательствам бенефициара, то это возможно по решению суда, а списание, кроме того, возможно и в случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 860.5 ГК РФ).

Залоговый счет

Теперь предметом залога могут быть и денежные средства — вернее, права на них. Раньше практика считала, что это недопустимо. Но в новой ст. 358.9 ГК РФ прямо указано, что предметом залога могут быть права по договору банковского счета. Обязательным условием для этого является открытие банком клиенту залогового счета.

Законом или договором залога права может быть преду­смотрено, что денежные суммы, полученные залогодателем от его должника в счет исполнения обязательства, право (требование) по которому заложено, зачисляются на залоговый счет залогодателя. К такому счету применяются правила о договоре залога прав по договору банковского счета (ст. 358.9 ГК РФ).

Залог возникает с момента уведомления банка о залоге прав и предоставления ему копии договора залога. Если залогодержателем является банк, заключивший с клиентом (залогодателем) договор залогового счета, залог возникает с момента заключения договора залога. Без согласия залогодержателя стороны договора банковского счета, права по которому заложены, не вправе вносить в него изменения, а также совершать действия, влекущие прекращение такого договора.

Залогодержатель при этом может затребовать у банка сведения об остатке денежных средств на залоговом счете, об операциях и о предъявленных по счету требованиях, а также о запретах и об ограничениях, наложенных на счет. При этом залогодатель, как правило, вправе распоряжаться денежными средствами на залоговом счете.

При заключении договора залога в отношении твердой суммы залогодатель без согласия залогодержателя не вправе давать банку распоряжения, если это приведет к тому, что остаток по счету станет ниже указанной суммы. Банк при этом не вправе исполнять такие распоряжения (п. 3 ст. 358.12 ГК РФ).

При неисполнении обеспеченного обязательства залогодержатель направляет уведомление в банк об этом. После получения уведомления банк не вправе исполнять распоряжения залогодателя, которые приведут к тому, что остаток средств на залоговом счете станет ниже суммы, эквивалентной размеру обеспеченного обязательства.

Обращение взыскания в судебном или во внесудебном порядке — несложная процедура. Банк, на основании распоряжения залогодержателя денежных средств с залогового счета залогодателя списывает денежные средства и выдает их залогодержателю или зачисляет их на счет, указанный залогодержателем. Правила о реализации заложенного имущества, установленные ст. 350—350.2 ГК РФ, в этих случаях не применяются.

Важность этого нововведения состоит в том, что теперь закон допускает то, что давно было востребовано рынком, но было невозможно осуществить практически. Согласно ранее сложившейся судебной практике залог денежных средств на банковском счете был невозможен в силу того, что природа «безналичных денег» не позволяет применять к ним правила о залоге вещей (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.98 № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге»).

Комментарий

Алексей Калинкин, юрист практики по недвижимости и инвестициям «Качкин и Парт­неры»:

«Для использования счета эскроу стороны должны заключить два соглашения»

В настоящее время нормы об эскроу делают этот вид счета удобным механизмом для расчетов по договорам купли-продажи активов. Схема следующая: покупатель (депонент) перечисляет банку (эскроу-агент) денежные средства, которые блокируются на счете эскроу. Затем продавец (бенефициар) представляет банку доказательства того, что право на актив перешло к покупателю, и получает денежные средства. Гарантией для защиты интересов контрагентов является запрет на совершение расходных операций по счету и депонентом, и бенефициаром.

Для использования счета эскроу стороны должны заключить два соглашения: сам договор счета эскроу с банком и соглашение условного депонирования денежных средств. Положения об условном депонировании могут дополнительно включаться и в текст основного договора между сторонами, которым оформляется сделка: например, в качестве правил о расчетах по договору купли-продажи.

В соглашениях важно урегулировать следующие вопросы:

• сколько денежных средств подлежит перечислению эскроу-агенту;
• в каком случае они выплачиваются бенефициару;
• что должен проверить эскроу-агент перед выплатой денежных средств.

В договоре счета эскроу при этом делается отсылка к условиям платежа из основного договора.

Компаниям необходимо проявлять осторожность, применяя эскроу. В первую очередь, при формулировании условий выплаты денежных средств эскроу-агентом. В мировой практике встречаются ситуации, когда стороны в качестве основания для перечисления денежных средств бенефициару предусматривают, например, смену им состава совета директоров компании. Российские суды критически относятся к таким договорным условиям, полагая, что платеж может быть обусловлен только тем обстоятельством, наступление которого не зависит ни от одной стороны соглашения. Это ограничение не распространяется только на ситуации, когда платеж ставится в зависимость от выполнения встречного обязательства. Поэтому при использовании эскроу в сложных сделках риски сохраняются.

Несмотря на это, появление в российском праве нового расчетного механизма, который позитивно себя зарекомендовал в практике внешнеторговых сделок, можно только приветствовать.

Предполагается, что эскроу вытеснит из бизнес-практики использование банковских ячеек и составит более удобную альтернативу аккредитиву.

Так, использование банковской ячейки, в отличие от эскроу, не гарантирует сохранность денежных средств. Преимуществом эскроу перед аккредитивом является большая гибкость норм, поз­воляющая сторонам урегулировать отношения по исполнению договора наиболее удобным образом. При использовании аккредитива банк проверяет надлежащее исполнение договора только формально, на основании представленных до­кумен­тов. Эскроу-агент же может быть наделен полномочиями по детальной проверке исполнения договора бенефициаром. Например, банк может самостоятельно запрашивать выпис­ки из ­ЕГРП.

Безусловно, возникает вопрос о том, готовы ли банки брать на себя такую ответственность. Но при наличии спроса на соответствующую услугу следует ожидать и появления предложения, особенно со стороны частных банков, не пользующихся гос­поддержкой.