Одним из ярчайших арбитражных дел минувшей зимы стал спор ООО «Орифлэйм Косметикс» с УФНС России по городу Москве. Он касался обоснованности выплат российской «дочкой» шведского концерна лицензионных платежей в адрес материнской структуры за пределы РФ.
Дело № А40-138879/2014, в рамках которого Арбитражный суд города Москвы (решение от 04.12.2014), а затем и Девятый арбитражный апелляционный суд (постановление от 06.03.2015), поддержали налоговиков в вопросе о доначислении налогов, стало резонансным по нескольким причинам.
Во-первых, общая сумма доначислений (с учетом убытка) приблизилась к отметке 1 млрд руб. Во-вторых, фигурантом налогового (а затем и уголовного) дела выступила известная российскому рынку более 20 лет международная компания. В третьих, спор касается актуального тренда — деофшоризации с идеей о необходимости уплаты налогов в России, а не в других выгодных юрисдикциях. Наконец, в этом деле сделан вывод о переквалификации формально самостоятельного общества в несамостоятельное представительство иностранной организации.
Что произошло?
В 2009 —2010 гг. между зарегистрированной в Люксембурге компанией «Орифлэйм Косметикс С.А.» и ее 100% дочерней структурой Oriflame Kosmetiek B.V. (Нидерланды) был заключен договор коммерческой концессии, по которому передавалось исключительное право использования товарного знака и коммерческого обозначения «Oriflame», а также ноу-хау: информация по ведению бизнеса (организация сетевого маркетинга) и системе учета товаров. Территорией использования исключительного права в договоре обозначена РФ, а плата за использование составила 98,4% от роялти, полученных голландской компанией уже в России. Налог уплачивался в Нидерландах только с дельты в 1,6% от выручки, в Люксембурге же не платился вовсе ввиду заключенного с Великим Герцогством индивидуального налогового соглашения.
С российским ООО «Орифлэйм Косметикс» (100% косвенно принадлежит «Орифлэйм Косметикс С.А.» через нидерландскую фирму) был заключен договор субконцессии с аналогичным объемом передаваемых прав. Сумма роялти в 2009 г. была определена в размере 5% от выручки, а с 2010 г. составила 24 млн евро ежегодно плюс 2% от стоимости импортированной в Россию продукции Oriflame (см. схему).
В 2009—2010 гг. сумма выплаченных сначала в Нидерланды, а затем и в Люксембург роялти составила свыше 2 млрд руб.
При этом российская компания показывала в отчетности огромный убыток от деятельности, который позволял не уплачивать налог на прибыль. Консолидированный отчет группы Oriflame в мире, напротив, демонстрировал прибыльность бизнеса. Это и привлекло внимание налоговиков.
Борьба с размытием налоговой базы
Вывод денежных средств в низконалоговые юрисдикции давно стал серьезной проблемой для мирового сообщества. Чтобы добиться уплаты налогов с доходов там, где они были получены, а не в других странах, государствами совместно вырабатываются принципы и концепции. Одной из наиболее известных является разработанная в рамках ОЭСР инициатива BEPS, направленная на противодействие размытию налоговой базы и уменьшению прибыли. Среди закрепленных в ней принципов — борьба с злоупотреблением соглашениями об избежании двойного налогообложения (СОИДН), когда такие соглашения используются только для снижения налоговой нагрузки.
Способов размытия налоговой базы (переноса налогооблагаемых доходов внутри группы компаний из высоконалоговых юрисдикций в низконалоговые) не так много. Среди наиболее популярных: уплата процентов по займам, плата за управленческие и консультационные услуги, роялти за товарные знаки и ноу-хау. Страны с высоким уровнем налоговой нагрузки (как Россия) противятся применению таких инструментов. Недавно Европу потрясли налоговые скандалы с участием таких корпораций, как Apple, Starbucks, Microsoft и других, после чего обсуждаемая тема приобрела новую актуальность.
Российский опыт в данной области находится в своего рода авангарде ведущих мировых практик. Судам известны случаи, когда налоговая отказывала российским компаниям в учете трансграничных роялти за ноу-хау со ссылкой на концепцию необоснованной налоговой выгоды. Ярким примером является дело пивоваренной компании «САН ИнБев», в котором суды указали на отсутствие предмета ноу-хау в виде секрета использования определенных пивных дрожжей; по тем же мотивам проиграла дело и французская компания «Эквант» (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2015 по делу № А40-109010/2014, от 25.02.2015 по делу № А40-28065/13). Роялти неоправданны также, когда ноу-хау фактически не используется (постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.12.12 № А56-69241/10). Но в деле Oriflame впервые прозвучали радикально новые доводы, заслуживающие внимания.
Снятие корпоративной вуали
Важной особенностью этого дела является то, что суд признал самостоятельное российское общество — ООО «Орифлэйм Косметикс» — представительством люксембургской компании. Суд сослался на позицию Президиума ВАС РФ по делу «Парекс банка» в котором впервые прямо применена доктрина «срывания корпоративной вуали» (постановление от 24.04.2012 № 16404/11). Суд признал, что иностранный банк фактически имел в России незарегистрированное представительство, а действовавшие в РФ независимые компании, формально не связанные с банком, фактически действовали в интересах иностранного банка и были несамостоятельны. Такими же доводами руководствовался суд, признавая ООО «Орифлэйм Косметикс» несамостоятельным лицом: формально-юридическое оформление отношений (регистрация российского ООО) не имеет значения, нужно смотреть в их существо. В этом деле подход ВАС РФ был существенно расширен: если в деле «Парекс банка» суд установил связь иностранной компании с формально независимым лицом в России, то в деле Oriflame отказано в самостоятельности открыто аффилированному с иностранной компанией обществу, признав его представительством.
Такой вывод кажется странным с точки зрения переквалификации, поскольку согласно СОИДН (ст. 7 Соглашения между РФ и Нидерландами) именно представительство подлежит налогообложению так, как будто оно действовало как самостоятельное общество, но не наоборот — как предложила инспекция в споре. Вместе с тем «снятие вуали» в этом деле позволило налоговикам утверждать, что российское подразделение Oriflame выплачивало роялти не отдельной компании, а себе (головному офису), а такие платежи не могут учитываться в налоговых целях.
Аргументы суда о несамостоятельности ООО
Вкратце доводы суда сводятся к двум основным пунктам:первый — наличие у потребителей сформированного представления (восприятия) о том, что общество является постоянным представительством, второй — наличие у потребителей возможности совершать сделки по месту нахождения общества без прямого контакта с головным офисом. Суд сослался на следующее:
- у российской компании не было отдельного сайта, имеется лишь русскоязычный раздел глобального сайта www.oriflame.com;
- в тексте Плана успеха (инструкции по технологии продаж) указано, что консультанты строят карьеру в Oriflame, глобальной компании с миллионами консультантов и 60 офисами в разных странах. Стоит вспомнить о методиках командообразования, прививающих приверженность к команде: опрошенные российские консультанты Oriflame подтвердили, что в их представлении они работают именно с глобальной Oriflame, а не с российским ООО;
- презентации Oriflame, материалы и т.п. не содержат указания на российское общество;
- консультанты (клиенты Oriflame) могли покупать товар и получать услуги от люксембургской компании;
- каталог продукции Oriflame является всемирным, а не разработанным российской компанией;
- руководители российского офиса указаны в качестве топ-менеджеров в том числе на сайте глобальной компании.
При изучении текста решения можно заметить, что ни одно из доказательств ведения обычной хозяйственной деятельности компании не было принято судом. Так, оформление заказов рекламных материалов и импорта товаров от имени российской компании суд объяснил отсутствием зарегистрированного на территории РФ представительства люксембургской компании. Далее приводятся и вовсе опасные доводы, что направление в материнскую компанию ежегодных отчетов о результатах деятельности и стратегии (обычная практика в вертикальных холдингах) доказывает несамостоятельность ООО. Представленная компанией бухгалтерская отчетность была также отклонена судом, как и правовое экспертное заключение по вопросам «постоянных представительств и бенефициарного владения в контексте отдельных СОИДН».
Риски для других компаний
Безусловно, дело Oriflame еще будет рассматриваться в кассации. Но можно предположить, что решение останется в силе. В данном деле есть факторы, на которые следует обратить внимание налогоплательщикам, использующим международные структуры и производящим трансграничные выплаты из России. Во-первых, большой объем платежей при многолетней убыточности российской компании сразу вызывает подозрения. Целью фирмы является извлечение прибыли, поэтому странно, если она существует, постоянно принося одни убытки из-за лицензионных платежей. Во-вторых, внимание налоговой привлекает вывод роялти в низконалоговые юрисдикции практически без уплаты налога.
Эти факторы и явились определяющими в споре. Но их учет налоговиками находится в полном соответствии с международными тенденциями в рамках той же ОЭСР, поэтому внимательное отношение к «размытию налоговой базы» — данность сегодняшнего дня, вне зависимости от того, как завершится дело самой Oriflame. Только профессиональный учет этих рисков и работа над их минимизацией, в том числе через уплату более значимых сумм налогов в России, позволит избежать применения судами формулировок, которые относимы к любой международной компании. В частности, следующих: «заявитель является организацией со 100% иностранным участием, в связи с чем возможно утверждать, что общество не могло вести бизнес на территории РФ, самостоятельно принимая те или иные управленческие решения. <...> Когда модель ведения бизнеса изначально разработана иностранной (люксембургской) компанией, обязательна для применения компаниями «Орифлэйм» по всему миру, в том числе и для заявителя, лицензионные платежи, а также иные аналогичные расходы по договорам коммерческой субконцессии экономически оправданными считаться не могут».