При реализации проекта государственно-частного партнерства (ГЧП), в том числе при разработке организационно-правовой схемы, привлечении проектного финансирования или заключении концессионного соглашения, в юридической практике возникает множество вопросов, связанных с передачей права на земельные участки. Ответами на основные из них поделилась Светлана Соркина, старший юрист отдела права недвижимости Hogan Lovells в рамках VI Форума «Инвестиции в России».
Права на земельные участки — один из базовых элементов при разработке организационно-правовой схемы и реализации проекта ГЧП, а также оценки возможности привлечения проектного финансирования. Порядок предоставления прав на земельные участки компании — частному партнеру, права частного партнера на объект, созданный и эксплуатируемый в рамках проекта, и возможности использования прав на такой объект в качестве обеспечения являются основой для создания и разработки организационно-правовой схемы проекта. Поэтому важно учесть все тонкие моменты этого процесса.
Уходим от конкурса
Напомним, что в настоящий момент права на земельные участки могут как принадлежать пуб-личному партнеру, так и быть переданы в пользу МУПов, ГУПов и других организаций, создаваемых с целью реализации задач государства и находящихся в частной собственности. В зависимости от прав на земельные участки формируется и организационно-правовая структура, то есть определяется то соглашение, на основании которого государство привлекает частного партнера и в дальнейшем — проектное финансирование.
«В этом случае важно принимать во внимание, — поясняет С. Соркина, — что недавно были внесены достаточно объемные изменения в Земельный кодекс РФ в части распоряжения земельными участками, находящимися в государственной и муниципальной собственности. Если мы говорим о проектах, заключаемых на базе концессионных соглашений, то там все достаточно прозрачно и ясно — никакие дополнительные аукционы для предоставления прав на земельные участки проводиться не должны».
Другая ситуация складывается с проектами, которые заключаются на базе соглашения о ГЧП. Если речь идет об объектах, которые не поименованы Земельным кодексом как объекты, для которых земельные участки предоставляются без торгов и аукционов (ст. 39.14 ЗК РФ), то такие участки должны предоставляться только на аукционе. В таких ситуациях и потенциальные инвесторы, и организации, которые хотели бы финансировать такие проекты, сталкиваются с проблемой: помимо того, что необходимо проводить конкурс на заключение соглашений о ГЧП, необходимо как-то предоставлять земельные участки в соответствии с требованиями законодательства.
По словам спикера, в регионах, где реализуют проекты по объектам, не включенным в этот перечень, нашли выход: предполагается реализация таких проектов по договорам аренды с эмиссионными условиями. Таким образом, решается проблема одного конкурса, то есть земельный участок «расторговывается» на аукционе, но при этом в рамках договора аренды на частного партнера возлагается определенный объем инвестиционных обязательств по созданию объекта. «При этом необходимо принимать во внимание, что перечень земельных участков, которые могут предоставляться на аукционах, достаточно широк, — отметила С. Соркина. — Например, под эту статью попадают объекты ЖКХ, следовательно, можно рассматривать возможность заключения не только концессионных соглашений, но и соглашений ГЧП».
Возможность ГЧП — в устав!
На практике иногда возникают вопросы по вовлечению в процесс ГЧП земельных участков, находящихся в пользовании ГУПов и МУПов. Такие проекты предполагают, что на стороне концедента будет выступать ГУП (или МУП), с которым для вовлечения данного участка в проект необходимо заключить соглашение. «Один из основных нюансов, которые мы видим в данном случае, — то, что ГУПы и МУПы, если решают реализовывать проект не по концессионной схеме, должны предусмотреть в своих учредительных документах возможность заключения договора ГЧП, — уточняет С. Соркина. — В противном случае они не смогут реализовать проект».
Кроме того, в юридической практике нередки случаи, когда инвесторы, владеющие участками, которые с удовольствием бы выступили в проекте ГЧП, не хотят использовать схему с вовлечением земельных участков в проект путем изъятия для государственных и муниципальных нужд. В таких случаях юристы анализируют и оценивают возможность вхождения частного инвестора в проект со своим земельным участком. В Федеральном законе от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессионных соглашениях) прямо предусмотрено, что земельные участки предоставляются публичным партнером. При этом нет никаких ограничений того, чтобы в рамках концессионного соглашения частный партнер смог войти со своим земельным участком. При заключении соглашения о ГЧП подобные ситуации решаются просто — в рамках самого соглашения.
Права на создаваемый объект
Нередко при организации проектного финансирования в рамках проекта возникает вопрос о возможности приобретения объекта, который создается в процессе реализации проекта, в частную собственность. После изменения законодательства о концессионных соглашениях стало возможным приобретение прав собственности на объект, создаваемый в рамках концессии, но только в случае, если он будет включен в план приватизации и если также будут соблюдены требования Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», поясняет Соркина. Если проект реализуется в рамках соглашения о ГЧП, то вопрос о передаче прав собственности решается в рамках самого соглашения, то есть частный партнер вправе приобрести права собственности на объект. То же касается и договора аренды на инвестиционных условиях.
Залог объекта недвижимости и будущей вещи
Еще один вопрос, который часто возникает в рамках правового анализа проекта ГЧП, — о возможности передачи объекта в залог, например, финансирующим организациям, которые осуществляют кредитование проекта. «В рамках концессионного соглашения есть прямое ограничение — Закон о концессионных соглашениях нам не позволяет это сделать, — поясняет докладчик. — Но существующее региональное законодательство о ГЧП не ограничивает передачу объектов в залог, только условия такой передачи оговариваются в самом соглашении. Аналогично — по договору аренды на инвестиционных условиях».
В момент заключения любого соглашения о государственно-частном партнерстве (если это только не связано с созданием объекта), возникает вопрос о залоге будущей вещи, которая только будет создана. Такая возможность теперь есть — с 1 июля 2014 г. вступили в силу изменения в ст. 336 ГК РФ, которые прямо позволяют залог будущей вещи. Но это правило не распространяется на недвижимость. То есть если мы создаем объект недвижимости, например сети теплоснабжения, или другие инфраструктурные объекты, то такой залог невозможен, пояснила С. Соркина.
К сведению
Ждем новых поправок
Часто реализация проекта государственно-частного партнерства упирается в проблему способа передачи земельного участка инвестору без торгов — это стало предметом дискуссии среди участников форума. Например, перед Департаментом строительства города Москвы сегодня стоит дилемма выбора схемы структурирования проекта для строительства третьего пересадочного контура метро. Рассматриваются два варианта. Первый — реализация масштабного инвестиционного проекта (реализовывать метро совместно со строительством жилой недвижимости). Второй вариант — использовать схему концессии.
Проект интересен инвесторам — строительство метрополитена стоит сегодня порядка 5,5 млрд руб. за км, а протяженность пересадочного контура — около 50 км. Камнем преткновения стали условия передачи земельных участков под строительство без конкурса. С похожей проблемой столкнулись и в Волгоградской области при реализации инвестиционного проекта строительства магистрали. Есть банк, который готов инвестировать в проект в обмен на получение участков под застройку общественно-деловой жилой недвижимости, но пока не найден способ передачи ему этих участков вне конкурса.
По словам Юрия Сизова, председателя Совета НФА по концессионным проектам, первого заместителя генерального директора УК «Лидер», в некоторых регионах этот вопрос решается путем вывода объекта из черты города. По такой схеме, например, строился аэропорт в Саратове. Инвестору предоставляется участок под новый аэропорт, старая земля в черте города отдается ему под застройку. Для реализации своего проекта инвестор должен переместить инфраструктуру. По похожему принципу отстраиваются старые районы в центре Москвы.
Соркина разъяснила, что последние поправки в ЗК РФ, вступившие в силу 1 апреля 2015 г., ввели понятие масштабного инвестиционного проекта и предоставили возможность субъектам, реализующим такие проекты, передавать земли без конкурса, если объект соответствует критериям, которые устанавливает сам субъект. В Москве сейчас таким критерием является внесение объекта в госпрограмму Москвы (прим. ред.: Закон города Москвы от 19.12.2007 № 48 «О землепользовании в городе Москве»). Поэтому в случае со строительством метро есть перспектива положительного решения вопроса. Но в регионах, где еще нет соответствующей законодательной базы, ситуация сложнее. «Минэкономразвития внесло поправки в Земельный кодекс РФ пока только относительно „масштабных инвестиционных проектов“. Сейчас в разработке новые поправки — об „инвестиционных проектах“. Так что есть надежда, что через год подобные задачи будет решить проще», — предполагает представитель Департамента строительства.