Платежные поручения с печатью организации, но без отметки банка не подтверждают внесение обеспечения заявки, как и копии банковской гарантии. Заказчик потребует оригиналы документов, подтверждающих обеспечение заявки на участие в конкурсе или аукционе и обеспечение исполнения контракта. Нарушение сроков представления таких документов приравнивается к их отсутствию, хотя суды порой закрывают глаза на незначительные опоздания. «ЭЖ» расскажет о том, какие еще нюансы применения закона о контрактной системе сложились в судебной практике и на что обратить внимание тем, кто предпочтет денежному обеспечению банковскую гарантию.
Компании или индивидуальные предприниматели, желающие побороться за финансируемый из бюджета заказ, должны убедить государственного или муниципального заказчика в серьезности своих намерений. Для этого Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) предусматривает использование обеспечительных конструкций на двух этапах конкурентных процедур определения поставщика (исполнителя, подрядчика).
Потенциальный поставщик (исполнитель, подрядчик) должен предоставить обеспечение, во‑первых, своей заявки на участие в процедуре определения поставщика (далее — обеспечение заявки) и, во‑вторых, при заключении контракта (далее — обеспечение исполнения контракта). В качестве обеспечения заявки может использоваться как денежный взнос, так и банковская гарантия, если оба они содержатся в конкурсной или аукционной документации. Причем выбор конкретного способа обеспечения остается за участником. Исключение составляют электронные аукционы — в них обеспечение заявки вносится только денежными средствами.
Что касается обеспечения исполнения контракта, то предоставлять его можно также в двух формах — путем внесения денежных средств или предоставления банковской гарантии (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Для заключения контракта предоставление такого обеспечения является обязательным.
Ошибки, связанные с предоставлением обеспечения на любом из этапов определения поставщика (исполнителя, подрядчика), могут не только снять компанию «с дистанции» (поскольку повлекут отказ в допуске к участию в закупке либо в заключении контракта), но и привести к финансовым потерям в случае, если законом для заказчика предусмотрена возможность не возвращать участнику внесенное обеспечение или потребовать выплаты по предоставленной им банковской гарантии (п. 13 ст. 44, п. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Как показывает судебная практика, споры по поводу обеспечения заканчиваются с переменным успехом. Суды иногда встают на сторону заказчика, которому вовремя не предоставили банковскую гарантию, иногда — на сторону участника закупки, который без умысла допустил такую просрочку.
За опоздание с возвратом обеспечения заявки заказчик платит проценты
В составе заявки участник представляет и документы, подтверждающие предоставление обеспечения заявки. В случае с денежными средствами таким подтверждением служит платежное поручение или его копия, а в случае банковской гарантии — сама гарантия. Причем платежное поручение должно содержать отметку банка, а банковская гарантия должна быть включена в реестр банковских гарантий (п. 5 ч. 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ). Если в составе заявки документов, отвечающих таким условиям, не окажется, в допуске к участию в аукционе или конкурсе будет отказано. Суды признают отказ обоснованным, если участники в качестве подтверждения обеспечения заявки представляют распечатанную электронную копию платежки с печатью самой организации-участника, а не банка (постановления Арбитражного суда Московского округа от 19.08.2015 № Ф05-10944/2015 по делу № А40-174745/14, Дальневосточного округа от 07.05.2015 № Ф03-1088/2015 по делу № А59-4154/2014, Северо-Кавказского округа от 17.06.2015 № Ф08-3929/2015 по делу № А15-2262/2014). ФАС России в письме от 23.01.2014 № ИА/2111/14 также разъяснила, что отказ в допуске к участию в конкурсе в связи с непредставлением оригинала или копии платежки с отметкой банка соответствует положениям Закона № 44-ФЗ и не может быть основанием для привлечения заказчика к административной ответственности.
К отказу в заключении контракта приведет и представление участником копии банковской гарантии в обеспечение заявки вместо ее оригинала (постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.09.2015 № Ф05-13133/2015 по делу № А40-7067/15).
В судебной практике также упоминаются случаи оспаривания отказов в допуске к участию в конкурсах и аукционах для компаний, которые представили документы, подтверждающие обеспечение заявки, позднее самой заявки. В такой ситуации заказчик вполне может отказать в допуске к участию в торгах и будет прав (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.02.2015 № Ф09-9930/14 по делу № А76-8552/2014).
Закон № 44-ФЗ предусматривает несколько случаев возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, перечислившему их участнику аукциона или конкурса (ч. 6 ст. 44). К таким случаям, например, относятся отмена проведения конкурса или аукциона, отзыв заявки самим участником до истечения срока подачи таких заявок, отклонение заявки участника и некоторые другие.
Заказчик или электронная торговая площадка (в случае проведения электронного аукциона) обязаны возвратить денежное обеспечение заявки участнику или прекратить блокирование таких средств в течение не более пяти или одного рабочего дня соответственно (ч. 8 ст. 54 Закона № 44-ФЗ). При нарушении этого срока участник конкурса или аукциона вправе потребовать от заказчика (оператора электронной торговой площадки), уплаты пеней в размере одной 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от не возвращенной в срок суммы или от суммы, блокирование которой должно быть прекращено (ч. 29 ст. 44 Закона № 44-ФЗ). В постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.07.2015 № Ф08-4824/2015 по делу № А18-525/2014 отмечается, что факт неиспользования суммы обеспечения заказчиком или оператором ЭТП на взыскание процентов не влияет. Более того, участник конкурса или аукциона, заявляя требование об уплате процентов, может ссылаться как на соответствующие положения Закона № 44-ФЗ, так и на ст. 395 ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами, так как данные правоотношения имеют гражданско-правовой характер.
В Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) право на взыскание процентов за несвоевременный возврат денег заказчиком закреплено не было. Однако суды такие проценты все равно взыскивали, основываясь на положениях ст. 395 ГК РФ (постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.01.2010 № Ф03-7918/2009 по делу № А51-8318/2009).
Банковская гарантия должна быть предоставлена в установленный срок
После завершения конкурса или аукциона, в котором был выявлен победитель, с ним заключается контракт, исполнение которого (за исключением некоторых перечисленных в законе случаев) должно быть обеспечено (ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Как уже было сказано выше, формы обеспечения исполнения контракта аналогичны обеспечению заявок — это внесение денежных средств на указанный заказчиком счет либо банковская гарантия (ч. 3 ст. 54 Закона № 44-ФЗ). Конкретная форма и размер обеспечения устанавливаются в извещении о проведении закупки, документации о закупке, проекте контракта и т.д. (ч. 1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).
Требования к банковской гарантии, закрепленные в Законе № 44-ФЗ, по сравнению с предшествующим ему Законом № 94-ФЗ заметно ужесточились (см. подробнее «ЭЖ», 2014, № 09, с. 12). В частности, такая гарантия должна быть выдана банком, включенным ЦБ РФ в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, а также должна быть внесена в реестр банковских гарантий (постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.09.2015 № Ф05-12800/2015 по делу № А40-190829/2014). В связи с повышенными требованиями к такому способу обеспечения количество «серых» гарантий резко снизилось, однако споры в связи с обеспечением исполнения контрактов не прекратились. Как показывает практика арбитражных судов кассационной инстанции, подавляющее большинство споров по поводу обеспечения исполнения контрактов возникают именно в связи с предоставлением банковских гарантий.
Пропуск срока представления заказчику контракта и его обеспечения (платежки с отметкой банка об исполнении или банковской гарантии) является одним из самых популярных оснований для признания победителя конкурса или аукциона уклонившимся от заключения контракта (ч. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ) и для внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (см., например, постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 15.09.2015 № Ф06-26760/2015 по делу № А57-27290/2014, Западно-Сибирского округа от 14.07.2015 № Ф04-21175/2015 по делу № А70-13443/2014).
В практике встречаются единичные споры в связи с несвоевременным предоставлением обеспечения исполнения контракта, в которых суды встают на сторону допустившей просрочку компании. Так, например, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа посчитал решение антимонопольного органа о признании компании недобросовестным поставщиком и включении сведений о ней в соответствующий реестр необоснованным. При рассмотрении материалов дела оказалось, что просрочка подписания и направления заказчику контракта и банковской гарантии, составила четыре дня, причем компания направляла письменное уведомление о неработоспособности руководителя в адрес заказчика, а также согласовывала с ним проект банковской гарантии. В итоге суд решил, что компания предприняла необходимые и разумные меры для заключения контракта, а невозможность его подписания была обусловлена объективными и непредвиденными обстоятельствами (постановление от 25.08.2015 № Ф04-22312/2015 по делу № А70-12903/2014).
Еще одним позитивным для участников закупок примером может послужить постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02.06.2015 № Ф04-19777/2015 по делу № А45-18943/2014, в котором суд признал незначительной просрочку оплаты обеспечения исполнения контракта. Компания, признанная победителем электронного аукциона, в установленный срок направила заказчику проект контракта, а также гарантийное письмо об оплате обеспечения контракта в течение трех рабочих дней, сославшись на невозможность перечисления денег на момент представления проекта контракта в связи с форс-мажорными обстоятельствами. На следующий день платежным поручением на счет заказчика были перечислены денежные средства в счет обеспечения исполнения контракта. Однако заказчик все же признал компанию уклонившейся от заключения контракта, а Управление ФАС России приняло решение о включении ее в реестр недобросовестных поставщиков. Компания обжаловала это решение, и суды встали на ее сторону, отметив, что при рассмотрении вопроса о признании участника закупок уклонившимся от заключения контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона. Необходимо исследовать все обстоятельства дела, дать оценку обстоятельствам, свидетельствующим о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения. В итоге решение антимонопольного органа было отменено, поскольку примененная к компании санкция признана несоразмерной допущенным нарушениям.
Условия гарантии должны соответствовать закону, постановлению и конкурсной документации
Основанием для отказа в заключении контракта может стать непредоставление банковской гарантии или денежного обеспечения. К таким же последствиям приведет и предоставление гарантии, хоть и с соблюдением всех необходимых сроков, однако не отвечающей установленным к ней требованиям.
Требования к банковским гарантиям, предоставляемым поставщиками, подрядчиками и исполнителями по контрактам в качестве обеспечения их исполнения, установлены в ст. 45 Закона № 44-ФЗ, а также в постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“» (далее — постановление № 1005). Причем даже если в конкурсной или аукционной документации не будут перечислены все положения, содержащиеся в ст. 45 Закона № 44-ФЗ, то это не отменяет их действия. В законе отсутствуют сведения о невозможности применения перечисленных в законе норм, если они не предусмотрены в документации об аукционе или аукционе, следовательно, у заказчика отсутствует обязанность переписывать в документации все положения ст. 45 этого закона (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.08.2015 № Ф01-3448/2015 по делу № А38-6906/2014).
Например, заказчик не примет банковскую гарантию, если сведения о ней не внесены в реестр банковских гарантий, а также если она выдана на условиях, не соответствующих требованиям Закона № 44-ФЗ, например, содержит обязательство банка возместить ущерб, причиненный заказчику неисполнением контракта, а не уплатить соответствующую сумму бенефициару по его требованию (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.07.2015 № Ф07-4420/2015 по делу № А56-69628/2014). Не подойдет и гарантия, соответствующая требованиям Закона № 44-ФЗ и постановления № 1005, но не отвечающая требованиям документации об аукционе или конкурсе, например, если в ней установлен более длительный срок для исполнения требования бенефициара о выплате или рассмотрение споров по гарантии передано не тому суду, который выбран и обозначен заказчиком (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 21.04.2015 № Ф09-2010/15 по делу № А71-10739/2014).
Суд может отменить решение о признании победителя аукциона или конкурса уклонившимся от заключения контракта и о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков даже при предоставлении им гарантии с недостатками, если заказчик допустил нарушения процедуры определения поставщика. В качестве примера можно привести дело, рассмотренное Арбитражным судом Поволжского округа (постановление от 15.07.2015 № Ф06-25508/2015 по делу № А06-8554/2014). Индивидуальный предприниматель, с которым по итогам проведения электронного аукциона должен был быть заключен контракт, в установленный срок предоставил заказчику банковскую гарантию в обеспечение исполнения контракта. В протоколе о признании победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта, было указано на несоответствие гарантии предъявляемым требованиям — на дату составления протокола банк-гарант не состоял в списке банков, утвержденном ЦБ РФ. Однако опубликованный на сайте Минфина России к тому моменту перечень банков был неактуален (он был составлен на дату месяцем ранее). Гаранта в нем не оказалось в связи с необходимостью оформления ключа электронной подписи, но в следующем списке он должен был появиться. Предприниматель сослался на это обстоятельство, а также на то, что заказчик не уведомил его о несоответствии банковской гарантии всем требованиям, не предоставив ему тем самым возможность внести обеспечение исполнения контракта путем перечисления денежных средств.
Заказчик не вправе устанавливать к банковской гарантии дополнительные требования, которые в в Законе № 44-ФЗ или постановлении № 1005 отсутствуют, в том числе путем принятия нормативного акта. Такой вывод был высказан ВС РФ в Определении от 27.10.2014 № 307-КГ14-1229 по делу № А56-54795/2013. В данном деле разрешался вопрос о признании недействующим нормативного акта органа государственной власти субъекта РФ, согласно которому банк-гарант на последнюю отчетную дату о предоставления банковской гарантии, должен был иметь размер собственных средств не менее 5 млрд руб., действующую генеральную лицензию Банка России на осуществление банковских операций, рейтинга долгосрочной кредитоспособности не ниже уровня «BB-» по классификации рейтинговых агентств Fitch Ratings или Standard & Poor’s либо не ниже уровня «Ва3» по классификации рейтингового агентства «Мудис Инвесторс Сервис» Moody’s Investors Service, а также участвовать в системе обязательного страхования вкладов физических лиц. Суд пришел к выводу, что полномочий по установлению подобных требований у госоргана не было, такое право с Законом № 44-ФЗ имеет только Правительство РФ.
Судебное решение
Администрация муниципального района опубликовала извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта о реконструкции участка автомобильной дороги. Участники аукциона перечислили на счет оператора электронной торговой площадки денежные средства в счет обеспечения своих заявок, которые оператор заблокировал. Выбранный по итогам рассмотрения заявок победитель аукциона в качестве обеспечения исполнения контракта предоставил банковскую гарантию. Однако заказчик обнаружил, что данные о ней отсутствуют в реестре банковских гарантий, в связи с этим в заключении контракта было отказано.
Управление ФАС России установило, что непредоставление надлежащего обеспечения исполнения контракта было неумышленным; компания все так же была готова заключить контракт. На этом основании победителя аукциона не признали уклонившимся от заключения контракта, и обеспечение заявки вернули на его счет. Заказчик посчитал, что оператор торговой площадки разблокировал деньги компании необоснованно, чем причинил заказчику ущерб в размере внесенного обеспечения.
Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций не установили факта причинения ущерба заказчику. Они обратили внимание на то, что заказчик обязан действовать, полагаясь на добросовестное поведение иных участников гражданских правоотношений, и не рассчитывать на получение выгоды в виде обеспечения заявки. Удержание обеспечения является негативным последствием недобросовестного поведения участника аукциона, но последний не был признан таковым, в связи с чем организатор торгов должен был возвратить деньги.
К сведению
Банковские гарантии — способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, который был закреплен в ГК РФ с момента его принятия. В 2005 г. этот способ обеспечения исполнения обязательств по государственным и муниципальным контрактам «перекочевал» в Закон № 94-ФЗ, а в 2013 г. — в Закон № 44-ФЗ.
Однако с 1 июня 2015 г. понятия банковской гарантии в Гражданском кодексе РФ нет, она заменена на независимую гарантию (Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ). Круг субъектов, которые могут быть гарантами, тоже изменился — к ним помимо банков теперь относятся иные кредитные организации, а также любые коммерческие юридические лица (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Независимая гарантия, как и ее предшественница, должна быть выдана в письменной форме (ст. 368 в прежней редакции и п. 2 ст. 368 ГК РФ в действующей редакции соответственно).
Таким образом, Закон № 44-ФЗ на сегодняшний день оперирует понятием банковской гарантии, определения которой в ГК РФ нет и которая не поименована в перечне способов обеспечения исполнения обязательств. Банки-гаранты теперь должны выдавать не банковские, а независимые гарантии.
До приведения законодательства в соответствие с новой редакцией ГК РФ Закон № 44-ФЗ применяется в части, не противоречащей Кодексу (п. 2 ст. 2 Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ). А поскольку ограничение круга гарантов только банками сегодня уже противоречит ГК РФ, применяться оно не должно. Однако шансы заключить контракт, предоставив в качестве обеспечения его исполнения независимую гарантию рядовой коммерческой организации, невелики, ведь в таком случае риски заказчиков резко возрастают. Вероятно, последние будут ссылаться на то, что Закон № 44-ФЗ является специальным нормативным актом по отношению к ГК РФ и установленные в нем ограничения являются обязательными.