Финансовые сделки — одна из самых непростых категорий обязательственного права. В них много нюансов, а их участниками, как правило, являются профессионалы в сфере финансовых услуг, которые стремятся свои услуги максимально монетизировать. В результате в кредитных договорах, помимо стандартной обязанности заемщика вернуть долг и заплатить проценты за его пользование, появляются дополнительные условия о выплатах заемщиком банку тех или иных комиссий. Но насколько обоснованны и правомерны наиболее распространенные из них?
Помимо уплаты процентов в кредитных договорах, особенно если речь идет не о потребительском кредитовании, а о кредитовании компаний, могут быть предусмотрены различные комиссии, такие как плата за досрочный возврат или досрочное погашение кредита и пр. По поводу одних комиссий судебная практика уже определилась — они незаконны, например комиссия за ведение ссудных счетов — у банковского сообщества появилось понимание, что вряд ли такая комиссия устоит в случае судебного разбирательства. По поводу других вообще сомнений не было — их появление в кредитном договоре совершенно оправданно, например комиссия за поддержание кредитной линии. Но есть комиссии пограничные — например комиссия за выдачу кредита или другие похожие комиссии, которые могут вызывать как положительное, так и отрицательное отношение суда.
О правовой природе договора займа
Правовая природа договора займа заключается в том, что одно лицо дает деньги в пользование другому лицу, и это другое лицо возвращает полученные деньги и оплачивает пользование. Отсюда вытекает проблема безусловности возврата денежных средств. Допустим банк А дает банку Б кредит, а банк Б выдает кредит лицу Х. Банки договариваются между собой, что банк Б будет возвращать деньги банку А только при условии, что получит деньги от лица Х. В такой ситуации возникает вопрос: не вступают ли такие отношения в противоречие с правилами о договоре займа? По договору займа обязанность вернуть полученное финансирование и оплатить проценты сформулирована как безусловная. А в описанном примере она ставится под условие.
В английском праве вопрос об условиях кредитного договора решен таким образом — есть область потребительского права, а есть область обычного договорного права, где суд дает возможность контрагентам договариваться так, как они захотят. В коммерческом договорном праве, когда речь не идет о защите «вдов и сирот», а рассматриваются отношения банков и крупных корпораций, которые занимают деньги у банков, суды соглашаются с согласованными сторонами комиссиями, например с комиссией за досрочное погашение, потому что деньги и для самого банка небесплатные. Кроме того, в чисто коммерческих отношениях могут быть и другие факторы. Например, заемщик может согласиться заплатить крупную комиссию за досрочное погашение, потому что банк пообещал выдать кредит его дочке или разместил на выгодных условиях депозит. По мнению английских судов, неправильно раскачивать лодку и рушить эти отношения.
Если же речь идет об отношениях потребительского характера, то здесь применяются совершенно другие нормы. Суды по-разному рассматривают потребительские и коммерческие отношения, и в этом есть смысл.
Некоторое время назад и английские суды могли рассматривать вопрос об адекватности размера той или иной комиссии в чисто коммерческих договорах — когда сумма ее была настолько велика, что комиссия, по существу, представляла собой penalty clause (штрафную санкцию). В последнее время эта проблема практически ушла. Но и тогда стороны могли объяснить суду, почему размер комиссии настолько велик. Если были коммерческие основания, возникшие за этим кредитом, то суд признавал комиссию обусловленной договором сторон.
Повышение процентной ставки за нарушение обязательств
Такой инструмент, как повышение процентной ставки, банки используют в случае неисполнения заемщиком тех или иных обязательств. В пункте 13 информационного письма от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» (далее — Обзор № 147) Президиум ВАС РФ разъяснил, что повышение процентной ставки в случае неисполнения заемщиком платежных обязательств рассматривается как неустойка. Значит, ее размер может быть снижен судом в соответствии со ст. 333 ГК РФ. В этом же пункте есть и другой абзац. В нем приводится дело, в котором заемщик также не исполнил обязательства, но уже неплатежного характера — обязательства, касавшиеся обеспечения по кредиту, а также показателей финансово-хозяйственной деятельности заемщика. В этом деле банк также повысил процентную ставку, однако суд ст. 333 ГК РФ не применил и не рассматривал эти увеличенные проценты как неустойку.
Возникает вопрос: можно ли говорить о том, что суды рассматривают повышенные проценты как неустойку только для платежных обязательств (и соответственно, не рассматривают повышение процентов как неустойку для неплатежных обязательств) или это все же зависит от конкретных обстоятельств дела?
Когда писался Обзор № 147, этот пункт был предметом широкого обсуждения. Роман Бевзенко, к.ю.н., партнер «Пепеляев Групп», считает, что позиция ВАС РФ, изложенная во втором деле, объясняется тем, что неисполнение обязательств заемщика, связанных с объемом обеспечения, привело к увеличению банковского риска, а увеличение риска экономически выражается в увеличении платы. Именно поэтому увеличение вознаграждения во втором деле нельзя рассматривать как санкцию и неустойку, как это было в первом приведенном деле.
Похожая ситуация была и в информационном письме Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров» (далее — Обзор № 146), которое посвящено вопросам потребительского кредитования. Во втором пункте этого Обзора приведен пример: дело, в котором Роспотребнадзор настаивал на том, что повышение процентной ставки за просрочку возврата кредита — это одностороннее действие банка по увеличению платы за кредит. Суды же сказали, что это обычная неустойка. Обзоры № 146 и 147 имеют одну идеологию.
У этих рассуждений есть и формально-юридические аспекты. Неустойка — это ответственность за нарушение обязательства. Основное обязательство по кредиту заемщика — возвратить сумму долга и проценты. За нарушение этого обязательства — если заемщик в срок не заплатил — может быть предусмотрена возрастающая процентная ставка. Эта возрастающая ставка, а точнее то, насколько возрастает изначальная процентная ставка, есть наказание, которое называется неустойкой. В пример можно привести договор купли-продажи, когда покупатель не платит вовремя и цена соответственно возрастает. Суды считают это разновидностью неустойки.
Что касается второй ситуации из Обзора № 147, Президиум ВАС РФ описал ее намеренно, чтобы разграничить случаи, когда увеличение процента является наказанием и неустойкой, а когда нет. Во втором деле, по сути, не было нарушения обязательств вообще. Речь в нем шла об обязанности поддерживать надлежащее обеспечение, которую нельзя формулировать как полноценное обязательство. Надо сказать, что в российском праве понятия обязанности и обязательства размыты. При этом обязанности бывают разных видов — как информационные, так и обязанности по предоставлению. Очевидно, что когда стороны договариваются о том, что «в случае ухудшения финансовых показателей заемщика наступят такие-то последствия», неправильно говорить, что заемщик нарушил обязательство о том, чтобы у него все было благополучно в финансовом плане. А значит, санкция в виде неустойки за то, что у заемщика ухудшились финансовые показатели, не может возникнуть.
Здесь можно говорить о других последствиях — о праве на досрочный отказ от договора, к примеру. Неустойка, как таковая, была придумана тогда, когда обязательства имели довольно простое содержание — обязанность стороны что-то сделать, выполнить и т.д. Здесь же в договоре содержалось условие о повышении размера процентов в случае ухудшения обеспечения. Ухудшение теоретически могло произойти, к примеру, из-за того, что цена на недвижимость упала, цена на акции упала, машина разбилась и т.п. У банка есть хозяйственная потребность, которая обосновывает, почему повышается процентная ставка. Как такового нарушения обязательства по возврату кредита или процентов со стороны заемщика не было, хотя и были созданы предпосылки для нарушения.
Чтобы обойти квалификацию повышения процентной ставки после неисполнения заемщиком платежных обязательств как неустойки, представители банковского сообщества раздумывают над различными вариантами. В частности, предлагается квалифицировать условие кредитного договора о повышении процентов как альтернативное обязательство — когда заемщик сам выбирает между исполнением обязательства в установленный срок и повышением процентной ставки.
По мнению Андрея Егорова, к.ю.н., первого заместителя председателя совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, говорить об альтернативном обязательстве не совсем правильно. «Здесь надо рассуждать таким образом: в кредитном договоре есть правила о взыскании процентов и если происходят какие-то обстоятельства либо связанные с деятельность заемщика, либо не связанные с ней напрямую, стороны договариваются, что это приводит к увеличению процентной ставки. Если это увеличение не связано с нарушением заемщиком каких-то ключевых обязательств, логику о том, что это повышение равно неустойке, не надо применять. Надо понимать, — подчеркивает А. Егоров, — что судебная практика реагирует на злоупотребления. Условиями договора может быть предусмотрено, что когда заемщик предоставляет два обеспечения, банк выдает кредит под 20%, а когда одно — под 22%. Если одно обеспечение пропало и банк повышает ставку до 22%, то это работает таким образом, как если бы обеспечение было одно изначально. Здесь совершенно очевидно, что это повышение процентов нельзя называть неустойкой — это хозяйственные интересы кредитора».
В какой-то мере речь идет о приспособлении ситуации к фактически изменившимся отношениям. В ГК РФ есть ст. 451, однако на практике она фактически не работает. Поэтому стороны пытаются восполнить это в договоре. Но все должно быть разумно, и, если суд видит, что у заемщика что-то произошло, а банк его своим процентом «добивает», он будет это пресекать., отмечает А. Егоров.
В этих рассуждениях возможна и другая логика. Договориться о повышении процентов на случай, когда утрачивается обеспечение, стороны могут, и суд воспримет это, потому что повышается риск банка, а в процентной ставке всегда учитывается риск. Но почему нельзя рассуждать таким же образом в отношении первого случая? Ведь дефолтный заемщик более рискован для банка. Как только заемщик допустил дефолт, он переходит в разряд рискованных для банка, что оправдывает повышение им процентной ставки. И это не неустойка. Порочна ли такая логика?
В определенной мере такая логика меняет догматическое устоявшееся понятие неустойки, суть которого сводится к тому, что если должник не платит вовремя, то он платит за это деньги, и это называется неустойкой.
Представители банков в своих рассуждениях пошли еще дальше. Как быть в ситуации, когда в договоре за задержку выплаты предусмотрены и неустойка, и повышение процентной ставки на будущие периоды?
Рассматривая эти вопросы, можно подойти и с другой стороны — с позиции ЦБ РФ. Просрочка заемщиком выплаты в банковском праве называется техническим дефолтом. Если заемщик допустил 30 дней технического дефолта, банку следует рассматривать его как заемщика низкой категории качества, под которого необходимо увеличивать резервы, даже если после задержки он продолжает регулярно платить (п. 2.3.2 Положения о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери, утв. Банком России 20.03.2006 № 283-П). Получается, что из-за того, что заемщик допускал дефолты, банк вынужден тратить больше денег на увеличение резервов. Логично, что на будущее пользование деньгами банка будет стоить дороже для заемщика.
Комиссия за выдачу кредита
Представляется, что комиссии за выдачу кредита, как таковой, быть не должно. Поэтому вопрос ее квалификации очень волнует банки.
Сразу отметим, что термин «комиссия за выдачу кредита» банки уже не применяют. Поэтому с точки зрения правоприменения ситуация выглядит следующим образом: в кредитном договоре оговаривается плата заемщика, которую он в момент предоставления кредита уплачивает кредитору. А затем возникает задача правовой квалификации этой платы. Чаще всего эта плата оговаривается в процентах, а точнее, в долях от суммы кредита. Можно говорить о трех возможных правовых квалификациях этой платы, причем все три эти квалификации могут сосуществовать в один и тот же момент.
Предположим, кредитор хочет получить за выдачу кредита, допустим, 6% от выданной суммы. В английской терминологии можно сказать, что речь идет об upfront fee — плате, которая взимается вперед в момент выдачи кредита. Первая возможная квалификация — это авансово-оплаченные проценты, которые при досрочном возврате кредита должны были бы пересчитываться. Кредитору такая квалификация невыгодна.
Возможен второй вариант. Предположим, что кредитор является организатором синдицированного кредита, и он как организатор синдицированного кредита сразу запишет в кредитной документации, что 6% — это плата за организацию синдицированного кредита. Он оказывает услугу заемщику, потому что находит двадцать банков, которые соглашаются присоединиться к синдицированному кредиту на большую сумму.
Третья ситуация пограничная. В немецком праве, чтобы убрать негативную коннотацию комиссии за выдачу кредита, предложили использовать термин «disagio» — это, по сути, разница между номинальной суммой кредита и реально получаемой заемщиком суммой. С чем связана эта разница? Существует много экономических оснований для банка — он формирует резервы, он в этот конкретный момент организации кредита затрачивает достаточно много ресурсов и т.д. Поэтому банк хочет в этот же момент погасить свои расходы, и disagio является составной частью платы за кредитную услугу.
Если посмотреть на примеры из немецкого права, то немецкие юристы выработали следующий подход: при upfront fee в размере 6% немецкие суды, как правило, согласны на то, что банк может взять в качестве disagio плату в размере 2%. Эта плата берется фиксированно заемщиком в том числе и при досрочном возврате кредита, не переквалифицируется в проценты и не возвращается заемщику. Но если это какие-то чрезвычайно большие суммы свыше 2% (как те оставшиеся 4%), то суд в Германии может сказать, что это слишком большое нерыночное disagio, которое очевидно больше, чем экономические расходы банка, связанные со сделкой. И переквалифицирует как часть уплаченных заранее процентов. Тогда при досрочном возврате кредита суд предложит пересчитать слишком большое disagio. А синдицированный кредит — это оказанная услуга в момент выдачи кредита, и эту часть при досрочном возврате нельзя потребовать назад.
В принципе расходы на организацию синдицированного кредита можно было бы зашить в процентную ставку. Но основная проблема в таком случае заключается как раз в том, что может быть досрочный возврат, и банк не сможет потом возместить свои расходы. Поэтому банку с точки зрения экономики проще сразу выставить эту сумму заемщику.
Понятно, что у банка есть какие-то операционные затраты при выдаче кредита. Но суды оценивают их через призму самостоятельной услуги, критерий которой ввел Президиум ВАС РФ в п. 4 Обзора № 147. Например, суды указали, что в ведении банком ссудного счета нет самостоятельной услуги, а значит, комиссию за это брать нельзя.
В дальнейшем эту логику о том, что в том или ином случае банк не оказывает самостоятельную услугу, стали применять в отношении многих других комиссий. Причем отчасти в Обзоре № 147 позиция по вопросу, когда можно требовать возврата денег, была смягчена по сравнению со складывавшейся в тот период судебной практикой. Чтобы отчасти защитить банковское сообщество от непропорционально огромной возвратности денег, Президиум ВАС РФ указал, что в некоторых случаях, когда даже незаконная комиссия исчислялась в виде процента от оставшейся непогашенной суммы задолженности, это, по сути, условия о процентах за пользование, поэтому банк ничего не должен возвращать.
Если сравнить комиссию за выдачу кредита с любой другой сферой, возникают обоснованные сомнения в ее правомерности: разве у продавца нет каких-то затрат, связанных с продажей товара? Покупатель купил товар, а потом, воспользовавшись правом потребителя, решил в течение 14 дней вернуть его. В таком случае продавец же не может потребовать от покупателя компенсировать ему расходы на организацию торговли и обслуживание в пересчете на одного покупателя, которые он понес. А банки такие условия в договоры включают. Так почему продавцы не могут при возврате товара покупателем потребовать с него уплаты некой суммы за организацию торговли, а банки за организацию кредита могут?
Возможно, неправильно сравнивать ценообразование в договорах розничной торговли с платой по кредиту. Западная континентальная практика говорит о том, что концепция ценообразования по кредитному договору такая же, как в возмездном оказании услуг и по договору выполнения работ. Тут возникает концепция тарифа. Суть в том, что услуга одна — пользование деньгами в течение какого-то времени. И есть тариф, на основании которого определяется цена кредитного договора.
Проблема российской правовой системы заключается в том, что у нас термин «цена договора» в отношении кредитного договора вообще не применяется. Можно привести пример с такси: там есть плата за посадку и дальнейший тариф. Если пассажир проехал два метра, он все равно платит за посадку. За что? Конечно, не за то, что водитель открывал ему дверь. Такая же логика должна работать и в кредитном договоре. Это не комиссия за выдачу кредита как за некое действие или услугу. Это такой тариф у банка — он хочет внутри цены своей услуги иметь одну составляющую, зависящую от времени, которую называют процентом, и другую составляющую, которая от времени не зависит и которую немецкий банк назвал бы disagio. Здесь принципиально важно, что логика ст. 709 и 779 ГК РФ про то, что цена определяется на основании тарифа, может применяться к кредитным договорам. По крайней мере так считают немецкие и французские законодатели.
В каком-то смысле ВАС РФ также попытался применить эту идею. Проблема в том, что он за этой сложной платой все время пытался найти какую-то дополнительную услугу и отвергал возможность существования сложного тарифа для одной общей услуги. Такой тариф, когда цена услуги формируется неким арифметическим способом, в сфере услуг очень распространен.
Представители банков не понимают, почему цена за пользование деньгами должна быть указана только в процентах. Почему нельзя определить ее как проценты годовых плюс какая-то фиксированная сумма?
Действительно, концепция распределить upfront-комиссию на весь будущий период как взимаемую вперед процентную ставку бьет по такому тезису, как ликвидность банковского сектора. Что такое ликвидность? Это значит, что по времени те расходы, которые несут банки, должны точно совпадать с покрытием этих расходов. Эта концепция ликвидности не позволяет банкам сказать, что расходы, которые он понес сейчас, он компенсирует в течение следующих десяти лет. Мы часто видим банки с хорошим составом активов, которые стали неликвидными — они просто утрачивают лицензию и уходят с рынка, независимо от того какие бы дорогостоящие права требования, погашаемые через несколько лет, у них ни были бы на балансе.
Отсюда возникает идея upfront-комиссии — банки должны прямо сейчас погасить те расходы, которые понесли. Как таксист, который берет деньги за посадку, хочет быть уверен, что его расходы на то, что он приехал на место вызова, будут погашены. Но это вопросы экономики, а юридический контекст сводится к тому, применяем ли мы идею тарифа к расчету цены тарифной услуги или это всегда одно какое-то слагаемое, которое умножается на время.
Есть еще один момент: услуга по предоставлению кредита у каждого банка разная по качеству. Заемщики могут пойти в один банк и заплатить чуть больше или пойти в другой банк и получить ту же процентную ставку, ту же экономику, но гораздо менее выгодные условия обслуживания кредита. Поэтому комиссия за выдачу — это во многом плата за отношения с банком.