Отвечает ли заказчик за допуск подрядчиком к работе иностранца, у которого разрешения на работу нет? В какой суд следует обращаться, чтобы оспорить штраф за нарушение миграционного законодательства? При каких обстоятельствах размер финансовой санкции снизят? Эти и другие вопросы, ответы на которые так важны для компаний, рассмотрены в новом обзоре судебной практики «ЭЖ».
Административная ответственность работодателей за привлечение к работе иностранных граждан с нарушением требований, установленных в законе, предусмотрена в ст. 18.15, 18.16 и 18.17 КоАП РФ.
Самое «популярное» правонарушение миграционного законодательства — это предусмотренное ст. 18.15 КоАП РФ незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства. Сюда относится и привлечение к работе иностранца, у которого отсутствует патент или разрешение на работу в принципе, иностранца, у которого разрешение на работу есть, но в другом регионе или по другой профессии, привлечение иностранцев компанией, у которой нет соответствующего разрешения, неуведомление уполномоченных органов о заключении или расторжении трудовых договоров с иностранцами. С начала 2015 г. арбитражные суды округов вынесли около 600 постановлений по делам об оспаривании постановлений о привлечении к административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ, причем около половины всех судебных актов приходится на суды Московского региона.
Что касается судебной практики по оспариванию постановлений, вынесенных на основании ст. 18.16 и 18.17 КоАП РФ за нарушение миграционного законодательства при привлечении иностранцев к работе в сфере торговли и иных специальных сферах, то за прошлый год ее объем значительно меньше (18 и 2 постановления окружных судов соответственно)1.
Разброс размеров штрафа для организаций, предусмотренный ст. 18.15 КоАП РФ, — от 250 000 до 1 млн руб., однако в большинстве случаев размер наказания, назначенного уполномоченным органом, составляет от 250 000 до 400 000 руб., реже — до 800 000 руб. Причем суды очень активно снижают размеры штрафов, иногда даже ниже низшего предела (до 50 000 руб.), особенно в случаях, когда в отношении компании вынесено несколько постановлений о привлечении к административной ответственности.
Исходя из судебных актов судов кассационной инстанции за прошлый год, чаще всего к работе с нарушением миграционного законодательства работодателями привлекались граждане Украины, Кыргызстана, Узбекистана, Таджикистана, Азербайджана, КНР. Речь, как правило, идет о неквалифицированной работе: иностранцы выполняют обязанности разнорабочих, подсобных рабочих, грузчиков, уборщиков мусора, дворников.
Напомним, что граждане Белоруссии и Казахстана, а с 3 января 2015 г. также Армении, вправе осуществлять на территории России трудовую деятельность без разрешения на работу или патента наравне с россиянами, потому компаниям, привлекающим таких иностранцев к работе, административные штрафы по ст. 18.15, 18.16 и 18.17 КоАП РФ не грозят (подробнее см. «ЭЖ», 2014, № 22, с. 12). Исключение составляют только случаи, когда такие работники претендуют на определенные должности (например, для занятия юридической, фармацевтической и др. деятельностью).
Отвечает ли подрядчик за «миграционные» нарушения контрагентов
Основной вопрос, который встает при назначении наказания компании или предпринимателю за незаконное привлечение иностранных работников (и, соответственно, при оспаривании законности такого наказания): несет ли ответственность заказчик в случае привлечения иностранца к работе подрядчиком? Такая же неясность возникает, когда к ответственности привлекаются подрядчик за действия субподрядчика и компания за действия своего работника, иногда даже не уполномоченного, а в редких случаях даже не работника, а просто стороннего физического лица.
Как показывает сложившаяся в 2015 г. практика, суды склонны отвечать на вышеназванные вопросы положительно. Особенно в тех случаях, когда в договоре между заказчиком и подрядчиком (подрядчиком и субподрядчиком) имеется условие о необходимости соблюдать миграционное законодательство и ответственности заказчика (подрядчика) за его соблюдение. При этом возложение соответствующей ответственности и обязанности по получению необходимых разрешений на подрядчиков (субподрядчиков) не заменяет и не исключает обязанности генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопущению к трудовой деятельности на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу на территории России (постановления АС Северо-Кавказского округа от 14.12.2015 № Ф08-8385/2015 по делу № А32-232/2014, Волго-Вятского округа от 18.08.2015 № Ф01-2505/2015 по делу № А82-7702/2014).
Доказательством в пользу правомерного привлечения компании к ответственности может стать, например, оформление генеральным подрядчиком (подрядчиком) пропусков для всех лиц, выполняющих работы на объекте (постановления АС Волго-Вятского округа от 14.07.2015 № Ф01-2522/2015 по делу № А82-7726/2014, от 06.07.2015 № Ф01-2483/2015 по делу № А82-7725/2014).
Встречаются и споры, в которых компания-подрядчик, оштрафованная по ст. 18.15 КоАП РФ, ссылается на то, что нелегального работника привлекала не она, а генеральный подрядчик. В таком случае решающее значение имеет то, какие именно работы выполнял иностранный гражданин и чей коммерческий интерес — генерального подрядчика или подрядчика — имеется в выполнении таких работ. В одном из споров суд пришел к выводу, что подрядчик был оштрафован обоснованно (несмотря на наличие трудового договора иностранца с генеральным подрядчиком). Было установлено, что иностранный гражданин выполнял работы, обязательства по выполнению которых принял на себя именно подрядчик, а также имелись доказательства нахождения иностранного гражданина и выполнение им подсобных работ на строительной площадке, работы на которой велись подрядчиком, то есть фактический допуск к работам в коммерческих интересах подрядчика (постановление АС Северо-Западного округа от 21.01.2016 по делу № А56-85540/2014).
Ответственность за соблюдение требований законодательства лежит на компании, когда иностранца допускает или привлекает к работе сотрудник организации без ведома руководителя. Суды указывают, что ненадлежащее выполнение должностным лицом, ответственным за привлечение к труду наемных работников, своих должностных обязанностей не освобождает от ответственности само юридическое лицо (постановления АС Северо-Кавказского округа от 25.12.2015 № Ф08-9560/2015 по делу № А53-12518/2015, Северо-Западного округа от 23.10.2015 № Ф07-7492/2015 по делу № А44-1833/2015, от 12.11.2015 № Ф07-7493/2015 по делу № А44-1834/2015). Причем независимо от того, был ли уведомлен руководитель компании о таких действиях сотрудников или нет (постановление АС Северо-Западного округа от 06.04.2015 № Ф07-875/2015 по делу № А56-48286/2014).
Стажировка и проверка навыков — не повод для несоблюдения требований закона
Допуск к работе иностранцев якобы для прохождения обучения, стажировки или проверки их навыков сотрудники органов ФМС России рассматривают как нарушение, подпадающее под действие норм КоАП РФ. По мнению судов, факт прохождения иностранными гражданами стажировки в компании не исключает административной ответственности за привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности на территории РФ без разрешения на работу или патента (постановление АС Центрального округа от 13.01.2016 № Ф10-4769/2015 по делу № А83-1378/2015).
Ссылка привлеченного к административной ответственности работодателя на то, что иностранец был допущен к работе для того, чтобы проверить наличие у него необходимых навыков, и с ним не заключался трудовой договор и не выплачивалась заработная плата, также не является основанием для признания штрафа незаконным (постановление АС Северо-Западного округа от 26.01.2015 по делу № А56-1212/2014).
Отсутствие письменного договора с нелегальным иностранцем тоже не спасет лицо, которое наняло его для осуществления каких-либо работ. В одном из дел, рассмотренных Арбитражным судом Северо-Кавказского округа, индивидуальный предприниматель пытался оспорить постановление о привлечении к ответственности в виде штрафа. Заявитель утверждал, что не являлся лицом, привлекшим к работе иностранного гражданина. Однако сам иностранец пояснил, что именно этот гражданин нанял его для выполнения работ в принадлежащем ему домовладении, а договор подряда был заключен в устной форме с условием выплаты денежных средств по окончании работ (постановление от 07.12.2015 № Ф08-7456/2015 по делу № А32-16456/2015).
Размер штрафа, установленный в Кодексе, не окончательный
Несмотря на то что большинством судебных актов кассационной инстанции, вынесенных с начала прошлого года, постановления о привлечении компаний и предпринимателей к ответственности были оставлены в силе, в некоторых случаях нерадивые работодатели получают «скидку». С того момента как Конституционный суд РФ высказался в пользу снижения административных штрафов ниже низшего предела (подробнее см. «ЭЖ», 2014, № 09, с. 07), суды стали активно использовать эту возможность, снижая размер санкций. Исключением не являются и споры, касающиеся наложения штрафов по ст. 18.15, 18.16 и 18.17 КоАП РФ.
В январе 2014 г. вступил в силу Федеральный закон от 31.12.2014 № 515-ФЗ, которым была введена возможность в исключительных случаях назначать административное наказание ниже низшего предела (ч. 2.2 ст. 4.1 КоАП РФ). Большинство постановлений, вынесенных арбитражными судами округов в 2015 г., касаются правонарушений, которые были совершены до вступления в силу этого закона. Однако судьи все равно применяли новую редакцию КоАП РФ, руководствуясь тем, что нормы, смягчающие административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающие положение лица, совершившего административное правонарушение, имеют обратную силу, то есть распространяются на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления их в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. На обратную силу закона, в частности, сослался Арбитражный суд Волго-Вятского округа в постановлении от 25.09.2015 № Ф01-3798/2015 по делу № А82-14906/2014, подтвердив решение первой инстанции снизить размер штрафа с 400 000 до 150 000 руб.
Дополнительной причиной для снижения размера санкции судом стало то, что в отношении компании были вынесены сразу три постановления, а общий размер штрафа составил 1,2 млн руб. Судьи сочли, что такая сумма сильно повлияет на финансовое состояние организации.
Сокращение административного штрафа, назначенного виновному лицу, вдвое — довольно распространенная практика. Например, такие решения подтвердили АС Северо-Кавказского (постановление от 16.12.2015 № Ф08-9153/2015 по делу № А53-12364/2015, штраф снижен с 400 000 до 200 000 руб.) и Северо-Западного округов (постановление от 23.10.2015 № Ф07-7492/2015 по делу № А44-1833/2015, штраф снижен с 250 000 до 125 000 руб.).
В некоторых случаях размеры административных штрафов суды снижали в пять раз, с 250 000 до 50 000 руб. (постановления АС Восточно-Сибирского округа от 03.02.2015 № Ф02-6358/2014 по делу № А33-3386/2014, от 30.01.2015 № Ф02-6402/2014 по делу № А33-3390/2014, от 23.01.2015 № Ф02-6180/2014 по делу № А33-3372/2014, Северо-Западного округа от 30.09.2015 № Ф07-7494/2015 по делу № А44-1835/2015). А в одном из дел суд снизил штраф в размере 400 000 руб. в 20 раз — до 20 000 руб., сославшись на постановление КС РФ от 25.02.2014 № 4-П (постановление АС Северо-Западного округа от 24.02.2015 по делу № А56-15090/2014).
Избежать ответственности помогут малозначительность и ошибки проверяющих
Даже если состав правонарушения проверяющему органу удалось доказать и суд согласился с тем, что компания или предприниматель являются виновными в его совершении, то при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям правонарушение может признано малозначительным. Данное обстоятельство согласно ст. 2.9. КоАП РФ является основанием для освобождения от административной ответственности. Стоит отметить, что оценка выводов суда первой и апелляционной инстанции о малозначительности правонарушения в компетенцию суда кассационной инстанции не входит, потому суд округа может лишь подтвердить соответствующий вывод или отменить судебный акт при наличии необходимых оснований.
Так, например, привлечение компанией к работе в качестве слесарей двух граждан Украины суды посчитали малозначительным правонарушением и вместо штрафа нашли возможным ограничиться устным замечанием (постановление АС Северо-Кавказского округа от 28.01.2016 № Ф08-10385/2015 по делу № А53-20945/2015). Стоит отметить, что оценка выводов суда первой и апелляционной инстанции о малозначительности правонарушения в компетенцию суда кассационной инстанции не входит, потому суд округа может лишь подтвердить соответствующий вывод или отменить судебный акт при наличии необходимых оснований.
Малозначительным также было признано несоблюдение компанией требований миграционного законодательства к форме уведомления о заключении трудового договора с иностранным гражданином (постановление АС Северо-Кавказского округа от 30.12.2015 № Ф08-8774/2015 по делу № А32-20784/2015). Эти примеры судебных актов, которыми подтверждается наличие оснований для освобождения от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, являются далеко не единственными (см., например, постановления АС Волго-Вятского округа от 19.02.2015 № Ф01-6373/2014 по делу № А39-1010/2014, Северо-Кавказского округа от 21.01.2016 № Ф08-9872/2015 по делу № А32-26527/2015, от 14.01.2016 № Ф08-9811/2015 по делу № А32-25259/2015).
Требование о признании постановления по делу об административном правонарушении незаконным может быть удовлетворено судом, если при проведении проверки, рассмотрении материалов по результатам проверки или сборе доказательств орган ФМС России допустил ошибку. Например, при недостаточности доказательств привлечения к работе иностранного гражданина именно компанией или предпринимателем, на которого наложен штраф, постановление о привлечении такого лица к ответственности будет признано незаконным (постановления АС Центрального округа от 15.01.2016 № Ф10-4688/2015 по делу № А36-297/2015, Северо-Кавказского округа от 11.11.2015 № Ф08-6768/2015 по делу № А32-216/2014, Поволжского округа от 10.02.2016 № Ф06-5177/2015 по делу № А57-7338/2015).
Основанием для отмены постановления о назначении административного штрафа также может стать процессуальное нарушение со стороны органов ФМС России, например, ненадлежащее уведомление, вынесение постановления об административном нарушении в отсутствие представителя компании, которая не была уведомлена надлежащим образом. В том числе если уведомление было направлено, но не содержало сведений о том, какое дело должно рассматриваться в указанные в уведомлении день и время (постановление АС Волго-Вятского округа от 21.07.2015 № Ф01-2684/2015 по делу № А82-14908/2014).
Незнание закона проверяющими освобождает от ответственности работодателей
Поводом для отмены постановлений об административном правонарушении в прошедшем году довольно часто становилось отсутствие состава правонарушения, когда такие постановления выносились сотрудниками органов ФМС России ошибочно. По этой причине, например, АС Поволжского округа в постановлении от 28.08.2015 № Ф06-26856/2015 по делу № А12-5260/2015 подтвердил незаконность штрафа за привлечение организацией к работе гражданина Армении, поскольку к моменту вынесения оспариваемого постановления гражданам Армении для осуществления трудовой деятельности в России получать разрешение на работу или патент уже не требовалось (Федеральный закон от 22.12.2014 № 420-ФЗ).
В другом деле был признан незаконным штраф за привлечение к работе иностранного гражданина в качестве каменщика вне территории субъекта РФ, в котором этому иностранцу было выдано разрешение на работу. Однако сотрудники органа ФМС России не учли, что иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации, вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, в случае выполнения им работы по профессии «каменщик», поскольку она входит в специальный перечень, установленный Минздравсоцразвития России (постановление АС Северо-Западного округа от 10.11.2015 по делу № А56-1641/2015).
Кроме того, с 1 января 2015 г. вступили в силу поправки в КоАП РФ, которыми была скорректирована норма ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ. До этой даты указанная норма устанавливала ответственность за неуведомление уполномоченного органа о заключении или расторжении трудового договора с иностранцем, а с 1 января 2015 г. в данной норме появился предельный срок — три рабочих дня с момента заключения или расторжения договора соответственно. В связи с этим если работодатель заключил или расторг трудовой договор с иностранцем и трехдневный срок, отведенный на уведомление, истек до 1 января 2015 г., такая отсрочка не является основанием для привлечения к административной ответственности. Дело в том, что в таком случае на момент совершения правонарушения (на дату истечения трехдневного срока, установленного для направления уведомления) административная ответственность за нарушение срока уведомления не была установлена (постановления АС Северо-Кавказского округа от 23.12.2015 № Ф08-9497/2015 по делу № А32-27721/2015, от 13.11.2015 № Ф08-7811/2015 по делу № А53-11318/2015).
Рассматривать споры об оспаривании «миграционных» штрафов не хотят все суды
Как видно, судебных актов по делам об оспаривании постановлений по административным правонарушениям, предусмотренным ст. 18.15, 18.16 и 18.17 КоАП РФ, за прошлый год было вынесено довольно много. В то же время встречаются постановления, в которых судьи подтверждают мнение нижестоящих судов о неподведомственности данной категории дел арбитражным судам. Интересно, что такие постановления выносят одни и те же суды и даже примерно в одно и то же время.
Судьи кассационной инстанции оставляют без изменения определения о прекращении производства по делу в связи с неподведомственностью спора арбитражному суду, обосновывая это тем, что рассматриваемые правонарушения совершаются в процессе осуществления работодателями предпринимательской и иной экономической деятельности, однако объектом посягательства являются правоотношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и работодателями — с другой, возникшие в связи с осуществлением иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации (см., например, постановления АС Центрального округа от 28.12.2015 № Ф10-4110/2015 по делу № А83-1995/2015, Поволжского округа от 21.07.2015 № Ф06-25493/2015 по делу № А65-4135/2015, Северо-Западного округа от 18.02.2015 № Ф07-291/2015 по делу № А56-61910/2014, Московского округа от 12.11.2015 № Ф05-16689/2015 по делу № А40-117277/2015, Волго-Вятского округа от 25.03.2015 № Ф01-579/2015 по делу № А39-3673/2014, от 20.03.2015 № Ф01-564/2015 по делу № А39-3672/2014, от 20.03.2015 № Ф01-573/2015 по делу № А39-3668/2014).
Также суды отмечают, что выполнение лицом требований в области привлечения к труду на территории РФ иностранных граждан и лиц без гражданства не может расцениваться как предпринимательская или иная экономическая деятельность (постановление АС Уральского округа от 14.08.2015 № Ф09-6268/15 по делу № А50-7155/2015).
В то же время имеются постановления судов тех же округов, в которых судьи пришли к выводу о подведомственности данной категории споров арбитражному суду и об отмене определений о прекращении производства (постановления АС Северо-Западного округа от 12.08.2015 № Ф07-5029/2015 по делу № А56-77705/2014, от 24.07.2015 № Ф07-4969/2015 по делу № А56-77704/2014).
Если же заявитель сперва обратился в суд общей юрисдикции, который посчитал, что спор подведомственен арбитражному суду и прекратил производство по делу, то в таком случае арбитражный суд обязан рассмотреть поступившее заявление по существу, ведь в противном случае будет нарушено конституционное право заявителя на судебную защиту (постановление АС Московского округа от 14.12.2015 № Ф05-18571/2015 по делу № А40-103766/2015).
1 Данный обзор подготовлен на основе анализа судебной практики за 2015 г., содержащейся в базе справочной правовой системы «Консультант+».