Щит безответственности за принятие решений в хозяйственном обществе почти разрушен

Как в России воспользоваться возможностью прокалывать корпоративную вуаль и привлечь к ответственности учредителя компании? Что можно предпринять, чтобы защитить директора от требований возмещения убытков, возникших в ходе его деятельности? Почему опасно запрашивать устав компании-контрагента? «ЭЖ» выслушала экспертов и делится рекомендациями с читателями.

Привлечение к ответственности лиц, принимающих решения в компаниях, за негативные последствия, наступившие вследствие их принятия, становится все более реальным. О том, что всем, для кого решения — это профессия, на этот случай пора «стелить соломку», шла речь сразу на двух мероприятиях, прошедших в Москве в начале весны: конгрессе «Корпоративное управление: правовые аспекты», организованном АСЭРГРУПП, и Антимонопольном форуме Объединения корпоративных юристов (ОКЮР).

Корпоративная вуаль откидывается только для «своих»

Одной из ярких концепций привлечения к ответственности тех, кто принимает решения в обществе, является так называемая теория прокола корпоративной вуали. Суть этой теории в том, что взыскание кредитора при определенных условиях может быть обращено не к юридическому лицу, а к тому, кто реально является участником гражданского оборота. Признаком такого лица является то, что оно имеет возможность формулировать решения в хозяйственном обществе, но при этом использует его только как ширму, действуя в своих личных интересах, а не в интересах общества.

В традициях «постсоветской» российской корпоративной и судебной практики учредители общества, как бы они себя ни вели, надежно закрыты минимальным размером уставного капитала, который в большинстве случаев является максимумом того, что может получить кредитор в случае недобросовестного поведения общества. Выступая на конгрессе АСЭРГРУПП, Алеся Демкина, ведущий советник аппарата Комитета ГД РФ по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, рассказала, что в ходе подготовки реформы гражданского законодательства активно продвигалась идея полноценного внедрения в него возможности снятия корпоративной вуали. Юридическое лицо служит «щитом» для его учредителей в силу того, что является самостоятельным участником гражданского оборота. Но в ситуации, когда юридическое лицо используется номинально, а в действительности именно учредитель принимает решения, использовать его как щит от кредиторов несправедливо и незаконно.

Однако в ГК РФ появились лишь две осторожные нормы, внесенные Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ, которые тем не менее дают некоторые основания для прокола корпоративной вуали.

Во-первых, это ст. 67.3 ГК РФ, в которой говорится о солидарной ответственности основного общества по сделкам дочернего в случае, если основным обществом давалось согласие на сделку. Едва появившись в Кодексе, эта статья вызвала дискуссии о том, является ли упомянутое согласие одобрением или нет. Как заметил Теймур Гусейнов, адвокат Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», выступавший на конгрессе по корпоративному управлению АСЭРГРУПП, если допустить, что согласие основного общества является одобрением, то можно требовать солидарной ответственности основного общества по всем сделкам дочернего, которые были одобрены наблюдательным советом или общим собранием участников, поскольку позиция по голосованию в дочернем обществе формируется в органах управления основного. Но такое откровенное снятие корпоративной вуали законодателем не предполагалось. И в статью была внесена поправка, которая уточнила, что ответственность основного общества не распространяется на случаи его голосования на общем собрании участников дочернего общества, а также одобрения сделки органом управления основного хозяйственного общества, если необходимость такого одобрения предусмотрена уставом дочернего и (или) основного общества. Правда, что же в таком случае предполагается под согласием, из этих поправок осталось неясным.

Тем не менее формулировка ст. 67.3 ГК РФ «…иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом», по мнению А. Демкиной, достаточно широкая, чтобы позволить привлечь к ответственности тех, кто фактически контролирует компанию. Ранее в практике ликвидированного ВАС РФ уже были случаи, когда суд исходил не только из того, что компания подконтрольна, потому что имеется значительная доля участия учредителя в ее капитале. ВАС РФ признавал необходимость прокалывания корпоративной вуали с целью взыскания в пользу кредиторов юридического лица имущества его учредителя на основании того, что им была учреждена группа не имевших самостоятельности компаний, совершавших сделки, которые не имели экономического смысла для каждого из этих юридических лиц, но в совокупности были направлены на то, чтобы принести выгоду основателю группы. Таким образом, отметила А. Демкина, общество может быть признано дочерним не только по формальным признакам, но и по косвенным показателям, демонстрирующим, что в правоотношениях решающее значение имеет волеизъявление конкретного субъекта. Спикер напомнила, что ВАС РФ сразу в нескольких своих определениях прямо ссылался на теорию прокалывания корпоративной вуали и привлекал к ответственности лиц, которые фактически участвовали в правоотношениях. После ликвидации ВАС РФ ни в решениях арбитражных судов, ни в решениях Верховного суда РФ таких отсылок уже не встречается.

А. Демкина обратила внимание на то, что нормы, аналогичные ст. 67.3 ГК РФ и ведущие к прокалыванию корпоративной вуали, содержатся также и в специальном законодательстве. Так в ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» упоминаются контролирующие лица, которые несут субсидиарную ответственность, если в результате их действий общество приходит в состояние банкротства, и уже было несколько случаев, когда кредиторы предъявили требования к таким лицам.

В статье 45 НК РФ установлено правило о том, что трехмесячная недоимка по налогу за дочерним обществом может быть взыскана за счет средств основного общества в случае, если от этой «дочки» на его счета поступают денежные средства. Правда, суды, применяя эту норму, чаще исходят из того, что взыскание возможно только в том случае, если денежные средства принадлежат дочернему обществу. Но при таком толковании в ст. 45 НК РФ не остается никакого смысла, считает А. Демкина. Поэтому ее нужно толковать расширительно и взыскивать любые средства, которые есть у основного общества тогда, когда дочернее существует лишь формально, для того чтобы что-то выполнять и ничего не платить.

Иллюстрацией подобного расширенного толкования может служить Определение ВС РФ от 27.01.2015 № 81-КГ‑14-19. Директор ООО был привлечен к уголовной ответственности за неуплату налога, при этом ООО должно было выплатить недоимку и не выплатило. Налоговые органы обратились в суд с требованием взыскать сумму недоимки с виновного в ее образовании физического лица — директора ООО. Нижестоящие суды в требовании отказали на основании того, что согласно НК РФ платить налог должен налогоплательщик и на другие лица законодатель эту обязанность не возлагает, а значит, директор в данном случае является ненадлежащим ответчиком. Однако Верховный суд РФ, рассматривая это дело, указал, что неуплата налогов юридическим лицом по вине ответчика является ущербом, причиненным бюджету РФ, который согласно ст. 1064 ГК РФ должен быть возмещен лицом, его причинившим.

Вторая новая норма ГК РФ, которую ряд авторов рассматривают как возможность для прокалывания корпоративной вуали, в то время как другие считают, что она категорически для этого не подходит, это п. 3 ст. 53.1 ГК РФ. В статье идет речь об ответственности лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица. В качестве таковых упоминаются единоличный исполнительный орган, члены коллегиального органа и другие лица, которые фактически имеют возможность определять действия юридического лица. Последние согласно п. 3 ст. 53.1 обязаны действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несут ответственность за убытки, возникшие по их вине. Как заметила А. Демкина, понятие «фактически определяет деятельность» — оценочное, под него вполне могут попасть лицо, получившее право управлять обществом на основании заключенного корпоративного договора, или банк, получивший право голосовать в ходе принятия решений участниками общества по условиям кредитной сделки.

Т. Гусейнов выделил еще несколько норм ГК РФ, повышающих ответственность учредителей и контролирующих лиц. Это п. 3 ст. 66.2 ГК РФ, устанавливающий субсидиарную ответственность учредителя и привлеченного оценщика в случае, если стоимость неденежного вклада в уставный капитал общества будет искажена и окажется недостаточной. А пункт 4 той же статьи говорит о субсидиарной ответственности участников общества по его обязательствам до момента полной оплаты его уставного капитала.

Однако утверждать, что в российском праве однозначно действует механизм прокола корпоративной вуали, нельзя. Тем же п. 3 ст. 53.1 ГК РФ об ответственности контролирующих лиц воспользоваться может только само общество либо его участники как представители. «Посторонним» кредиторам напрямую обратиться за взысканием к субъектам правоотношений, скрывающимся за щитом юридического лица, все еще затруднительно. Хотя возможность расширительного толкования определения дочернего общества из ст. 67.3 ГК РФ дает такую надежду, считает А. Демкина.

Ответственность директоров все больше и вероятнее

Возможность привлечения к ответственности членов органов управления общества, содержащаяся в ст. 53.1 ГК РФ, вроде бы не является нововведением гражданского законодательства. В пункте 3 ст. 53 старой редакции ГК РФ говорилось, что член единоличного исполнительного органа должен действовать в интересах общества и вести себя добросовестно и разумно Такие же нормы были в законах об АО и ООО. Но на практике воспользоваться этой нормой для взыскания убытков, понесенных обществом по вине менеджмента, не получалось. Убытки и так доказать непросто, а здесь истец должен был доказывать к тому же, что убытки причинены именно действиями единоличного исполнительного органа, что орган этот действовал неразумно или недобросовестно, а также самостоятельно точно рассчитать размер убытков. Полностью выполнить эти условия было очень сложно.

Т. Гусейнов напомнил, как эта практика постепенно стала изменяться. В деле «Медицинский центр Симилия» (постановление Президиума ВАС РФ от 12.04.2011 № 15201/10 по делу № А76-41499/2009-15-756/129) суд впервые перераспределил бремя доказывания таким образом, что истец должен был доказать факт причинения убытков обществу и наличие причинно-следственных связей, а ответчик — отсутствие своей вины в причинении этих убытков.

В деле «СМАРТС» (постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11 по делу № А56-44387/2006) Президиум ВАС РФ впервые сказал, что суд должен определить размер подлежащих возмещению убытков с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципа соразмерности ответственности и тем самым упростил процедуру доказывания размера убытков.

В деле Кировского завода (постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11 по делу № А56-1486/2010) был продемонстрирован комплексный подход к разрешению корпоративных конфликтов: учтен потенциальный конфликт интересов, введен критерий «ожидаемого поведения абстрактного хорошего генерального директора», бремя доказывания перенесено на директора.

Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее — Постановление № 62), закрепив основные принципы взыскания, дало толчок к появлению судебной практики, в которой это стало происходить на деле.

Развитие этой практики пошло уже под влиянием новых норм ГК РФ:

• об ответственности контролирующего лица;

• о допустимости освобождения от ответственности только тех членов органов коллегиального управления, которые не участвовали в его заседании добросовестно (то есть по уважительной причине);

• о солидарной ответственности в случае совместного причинения вреда;

• возможности в ограниченных законом рамках заключать соглашение об ограничении ответственности¹.

К ответственности за нарушение фидуциарных обязанностей могут быть привлечены единоличный исполнительный орган, члены коллегиального органа, наблюдательного совета, совета директоров, ликвидаторы (члены конкурной комиссии), внешние или конкурсные управляющие при банкротстве, а также так называемые лжедиректора, то есть лица, которые фактически исполняют функции генерального директора или члена совета директоров, но избраны с нарушением процедур. Последние субъекты могут сами понимать, что они лжедиректора и действовать не в интересах общества, но ответственность за убытки, причиненные юридическому лицу, на них все равно может быть возложена (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 22.10.2013 № 1114/13 по делу № А09-3212/2010).

Истцом в таких делах может выступать только само общество. А вот право подать иск от имени общества имеют участники, являющиеся представителями общества в силу закона, и директор, например, новый, который обнаружил противоправные или неразумные решения своего предшественника. Новые участники также наделены правом оспаривать решения, которые принимались до их появления в обществе, но ограничены сроком давности, отсчитываемым с того момента, когда предшественник должен был узнать о нарушении. Для нового директора срок исковой давности будет исчисляться с того момента, когда он получил реальную возможность узнать о том, что происходит в обществе, либо когда об этом должен был узнать его контролирующий участник. Этот момент суды часто связывают с утверждением годовых отчетов: если участник получил годовой отчет, презюмируется, что он его просмотрел. При этом последствия ситуации, когда сделка числится в отчете, утвержденном в том числе этим участником, в судебной практике разнятся.

Бремя доказывания, которое раньше было главным камнем преткновения в подобных процессах, теперь распределяется таким образом: истец должен доказать неразумность и недобросовестность деятельности директора и причинно-следственную связь с наступлением убытков, а директор должен дать пояснения о причинах возникновения убытков. Если директор таких пояснений не дает, то бремя доказывания разворачивается, и он сам должен доказать, что невиновен, действовал разумно и добросовестно.

В области предмета доказывания до сих пор остается спорным вопрос о корреляции неразумного и недобросовестного поведения директора с таким понятием, как вина. По мнению Т. Гусейнова, суд не должна волновать виновность директора в возникновении убытков, важно лишь то, что он принял решение, которое было недобросовестным и неразумным. Сделано это было по неосторожности или с умыслом — не важно: раз убытки причинены, они должны быть взысканы.

Как директорам избежать обвинений

В Постановлении № 62 разграничиваются добросовестность и разумность, что помогает определиться с тем, какую именно ответственность можно наложить на директора.

Недобросовестность директора презюмируется, когда он:

• действовал при наличии конфликта интересов, в том числе при наличии фактической заинтересованности, и при этом конфликт интересов не был раскрыт;

• скрывал от участников информацию о сделке либо представил недостоверную информацию;

• совершил сделку без требующегося по законодательству или уставу одобрения соответствующих органов юридического лица;

• при прекращении полномочий удерживает какие-либо документы, которые могут повлечь неблагоприятные последствия для юридического лица;

• совершил заведомо невыгодную сделку или сделку с фирмой-однодневкой.

Среди презумпций неразумного поведения директора в Постановлении № 62 приводятся такие:

• принятие решения без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

• несовершение действий, направленных на получение необходимой и достаточной для принятия решения информации;

• совершение сделки без соблюдения внутренних процедур, предусмотренных для аналогичных сделок.

Все презумпции из Постановления № 62 активно применяются на практике. Недавно ЦБ РФ выступил с инициативой закрепить некоторые стандарты добросовестного и разумного поведения директоров в законе, чтобы сохранить сформулированную ликвидированным ВАС РФ практику.

Также в Постановлении № 62 содержится признак невыгодной сделки: если ее условия существенно отличаются от аналогичной сделки в сравнимых обстоятельствах. Важно, что невыгодность определяется на момент совершения сделки. Последующая невыгодность может иметь значение, только если сделка изначально совершалась с целью ее неисполнения или ненадлежащего исполнения, например, выдавался кредит обществу, которое фактически и не могло бы его вернуть, и таким образом выводились деньги.

С учетом всех сформулированных Пленумом ВАС РФ презумпций уже выработалась практика того, как директор может защититься от обвинений. Например, в случае с невыгодной сделкой можно попытаться доказать, что в связке с другими сделками она приносит обществу выгоду. Или что она заключена для предотвращения еще большего ущерба — это актуально для случаев продажи дебиторской задолженности с дисконтом.

Могут помочь доказательства того, что решение принималось с соблюдением корпоративных процедур, внутренних правил контроля (которые для таких случаев можно сформулировать и принять в виде локальных нормативных актов). Например, докладные записки от экономической и юридической служб компании, покажут, что директор обращался к ним за консультацией, а значит, принимал решения, вникнув во все обстоятельства. Отсутствие согласования сделки с внутренними профильными службами означает для суда, что не были предприняты разумные и достаточные меры по оценке выгодности и риска этого решения, и директор принял на себя всю ответственность за его последствия.

Запрошенные у потенциального контрагента учредительные документы послужат доказательствами того, что решение принималось при достаточной информированности о нем. Правда, Александр Кузнецов из Российской школы частного права, также выступавший на конгрессе АСЭРГРУПП, предостерегает от того, чтобы запрашивать у контрагентов устав. По его мнению, установленный факт знакомства с уставом другой стороны сделки создает условия для ее оспаривания по основанию превышения директором контрагента своих полномочий. Такой вывод А. Кузнецов делает исходя из п. 22 постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором указано, что при совершении сделки нет обязанности изучать устав контрагента, и п. 1 ст. 174 ГК РФ, в котором выдвигаются всего два условия оспаривания сделки по основанию превышения полномочий директором: доказать нарушение ограничений и что контрагент знал или должен был знать, что полномочия нарушены. Поэтому, как только получен устав, считается, что о пределах полномочий директора уже известно, и доказать, что об их превышении не знали, не получится.

Революционным, по оценке Т. Гусейнова, стало положение Постановления № 62 о том, что если директор исполнял одобренное соответствующим способом решение, но оно было заведомо невыгодно обществу, то он также может понести за это ответственность. Правда, директор в данном случае оказывается в щекотливом положении: с одной стороны, он обязан исполнить то, что ему поручили, с другой — с большой долей вероятности понесет ответственность за негативные последствия для общества. Получается, что одобрение, согласование сделки с каким-либо органом общества не снимает ответственность с директора, а лишь снижает ее, распыляя.

Закон и судебная практика не требуют, чтобы директор все предвидел и не рисковал, отмечает Т. Гусейнов. Поэтому, если директор сможет доказать, что сделка могла быть полезна обществу, но так не получилось, это защитит его от ответственности.

Иски к директорам — оружие корпоративных войн

Наиболее просто сейчас в судах переносятся на директоров убытки, возникшие в связи с нарушением в сфере публично-правовых обязанностей, например, по раскрытию информации, уплате налогов и т.п., утверждает Т. Гусейнов. С ним согласна Анастасия Тараданкина, партнер коллегии адвокатов «Делькредере», выступавшая на Антимонопольном форуме ОКЮР. Она обратила внимание на возможность взыскания убытков по ч. 3 ст. 37 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». В делах о взыскании убытков, возникших в связи с нарушением менеджментом антимонопольного законодательства, размер убытков доказывать не надо — убытки — это сами санкции, наложенные ФАС России на компанию-нарушителя. Факт совершения нарушения доказывает антимонопольная служба, причинно-следственная связь между установлением нарушения и последовавшими санкциями хорошо прослеживается. Остается доказать неразумность или недобросовестность действий директора.

А. Тараданкина обратила внимание на то, что благодаря очень высокому размеру антимонопольных штрафов предъявление исков о взыскании убытков к менеджменту — очень частый инструмент в корпоративной войне. Он используется не для того, чтобы компенсировать убытки компании, а просто как способ давления. Именно поэтому важно своевременно оценивать риски менеджмента и принимать меры по его защите.

А. Тараданкина дала три рекомендации по защите менеджмента, основанные на Постановлении № 62 и сложившейся судебной практике:

• на этапе принятия менеджментом решения, которое содержит антимонопольные риски (например, заключить сделку или нет), надо подготовить правовое заключение с тщательным анализом судебной практики. Если практика не единообразна в решении схожих ситуаций и невозможно сделать однозначный вывод о неправомерности действий, это станет основой для доказывания разумности поведения вашего директора. Правовое заключение с указанием на невысокий риск также подтвердит то, что генеральный директор принял решение на основе необходимой информации — ведь он в соответствии с деловой практикой обратился к юристам;

• на стадии антимонопольного дела необходимо защищать не только интересы компании, что очевидно, но и ее менеджмента. ФАС России может привлечь гендиректора как должностное лицо к антимонопольной ответственности, а часто просто установить те обстоятельства (например, дать оценку действий гендиректора, его роли в нарушении), которые впоследствии суд будет устанавливать по иску о взыскании убытков;

• на судебной стадии важно содействовать суду в доказывании невиновности менеджмента. Многие считают это излишним, так как по общему правилу доказывание вины лежит на истце, однако суд может переложить бремя доказывания на ответчика, если он откажется добросовестно содействовать суду в установлении этого вопроса.