Антиконкурентные соглашения и недобросовестная конкуренция: обновление и судебная практика

Четвертый антимонопольный пакет вступил в силу в январе этого года¹ и уже долгое время находится в центре оживленных дискуссий. Одни аспекты антимонопольного регулирования он сделал более либеральными, другие, напротив, ужесточил. О практике применения законодательства в сфере защиты конкуренции и его обновлениях говорили недавно на одном из семинаров в юридическом институте М-ЛОГОС.

Проект федерального закона № 275-ФЗ о внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции», известного как четвертый антимонопольный пакет, неоднократно менялся в ходе обсуждения. Итоговый его текст стал неким компромиссом между регулятором и бизнесом, который, по мнению экспертов, способствует концентрации работы антимонопольных органов на нарушениях, действительно оказывающих влияние на состояние конкуренции.

Закон, по сути, не расширил имеющиеся ранее правонарушения, но многие из них уточнил, конкретизировал. Например, в нем предусматривается ряд существенных новелл в правовом регулировании соглашений, ограничивающих конкуренцию, а также конкретизированы многие запреты, существовавшие ранее.

Картелями могут признавать и соглашения покупателей

Российское законодательство различает три вида антиконкурентных соглашений: картели, вертикальные соглашения и прочие соглашения, которые тоже содержат антиконкурентные условия. Расследование картелей является одним из приоритетных направлений деятельности ФАС России. Именно за этот вид соглашений предусмотрена самая жесткая, в том числе уголовная, ответственность. Тем не менее вовремя «раскаявшиеся» в незаконном сговоре и те, кто выполнил предписания в числе первых, могут рассчитывать на снисхождение со стороны регулятора.

Картели запрещены априори, то есть не существует условий, при которых такое соглашение является допустимым. Это всегда противоправно, а при определенном размере убытков еще и уголовно наказуемо (ст. 178 УК РФ). Целью картелей, как правило, является поддержание цен на рынке, на торгах, раздел товарного рынка по тому или иному принципу, сокращение производства товаров, которое тоже преследует цель роста цен на товар либо отказа от заключения договора с определенными продавцами и покупателями. С вступлением в силу четвертого антимонопольного пакета картелями признаются не только соглашения между продавцами на рынке товаров работ и услуг, но и между покупателями. Крупные оптовые покупатели, имеющие вес на рынке, тоже могут вступить в сговор против продавцов, например, договориться о том, чтобы покупать по определенной низкой цене, снижать объем закупок и пр. По сути, картель покупателей оказывает такое же негативное воздействие на рынок, как и сговорившиеся продавцы.

Развитие судебной практики по картелям

Доказать наличие сговора между хозяйственными субъектами непросто. Но с развитием судебной практики ФАС России получила дополнительные возможности для эффективной борьбы с картелями.

Известный Кемеровский алкогольный картель ФАС России расследовала долго. Суть дела заключалась в том, что производитель и продавцы алкоголя Кемеровской области договорились устанавливать определенные цены при продаже алкоголя, который скупался в других регионах. В результате ФАС России смогла доказать наличие картеля продавцов алкогольной продукции (постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 № 9966/10 по делу № А27-12323/2009).

В этом деле было несколько важнейших выводов, которые определяют доказывание при рассмотрении дел по картелям на сегодняшний день. Прежде всего, суд подтвердил, что антимонопольный орган не обязан доказывать фактическое исполнение картельного соглашения, достаточно того, что оно в принципе заключено, имеется оконченный состав, оконченное правонарушение. Регулятор не обязан доказывать, что картель негативным образом влиял на рынок. Само по себе соглашение означает наличие состава правонарушения.

Еще одно громкое картельное дело — дело по минтаю (№ А40-14219/2013). Рыболовные компании, работавшие на Дальнем Востоке, разделили между собой рынок продажи минтая, искусственно ограничили объем вылова и, как следствие, реализации минтая. Таким образом они поддерживали высокие цены на оптовом и розничном рынках. Более того, деятельность участников картеля координировала специально созданная ассоциация, наказывавшая тех, кто отступал от договоренностей.

Разбирательство шло долго, но ФАС России удалось доказать существование картеля. Рассматривая это дело, суд сделал важный вывод, что антимонопольная служба не должна доказывать наличие единого письменного договора. Как правило, таких соглашений не бывает, все договоренности устные. Наличие договоренностей доказывается на основании совокупности косвенных доказательств: электронной переписки, встреч, протоколов встреч, аудиозаписей и т. п.

Относится ли к вертикальным соглашениям агентский договор

Вертикальные соглашения заключаются между продавцами и покупателями товара, например, между производителями и дилерами, дистрибьюторами и дилерами и т. д. Вертикальное соглашение запрещено в силу закона — в ч. 2 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ) прямо прописаны случаи, когда такие соглашения заключать нельзя.

Например, недопустимым признается соглашение, в котором предусмотрено обязательство покупателя не перепродавать товар конкурентам или обязательство, которое приводит к установлению цены перепродажи товара (за исключением указания максимальной цены перепродажи). На практике в договорах такие условия никто не прописывает, но при доказывании вертикальных соглашений ФАС России рассматривает суть отношений, например, между производителем и дилером. Так, дилеров нередко наказывают за несоблюдение договоренностей: расторгают договор или сокращают объем поставок.

Четвертый антимонопольный пакет исключил из определения вертикальных соглашений фразу о том, что агентский договор не является вертикальным соглашением (п. 19 ст. 4 Закона № 135-ФЗ), поскольку он по своей правовой природе не является таковым — его стороны ничего не покупают друг у друга и не продают один другому, есть лишь третья сторона, которая продает чужой товар. Но если в дистрибьюторское соглашение включить незаконные условия и назвать его агентским договором, ФАС России все равно будет смотреть на суть отношений.

В отличие от картеля, для вертикальных соглашений предусмотрены специальные случаи, когда они являются допустимыми в силу прямого указания Закона № 135-ФЗ. Так, допустимыми являются договор коммерческой концессии и соглашение между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на рынке товара, являющегося предметом вертикального соглашения, не превышает 20%.

Надо отметить, что уточнение «на рынке товара, который является предметом вертикального соглашения» очень важно. Ранее в тексте закона была фраза: «Доля которого на рынке составляет менее 20%». Дело в том, что до этой поправки ФАС России считала, что даже если на рынке товара, который является предметом соглашения, субъект занимает несущественное положение, но на смежных рынках занимает большую долю и имеет серьезное экономическое влияние, то соглашение является незаконным.

В прошлом году Верховный суд РФ рассматривал громкое дело, касающееся вертикального соглашения, — дело Вяземского машиностроительного завода. Предприятие производит оборудование для прачечных, клининговых компаний и пр. Завод заключил соглашение со своими дилерами и дистрибьюторами, в котором была зафиксирована минимальная цена перепродажи оборудования. Дело долго расследовалось, но ФАС России вскрыла все обстоятельства дела и смогла доказать, что такая практика незаконна, а Верховный суд РФ это подтвердил (Определение Верховного суда РФ от 06.11.2015 № 305-АД15-13674 по делу № А40-181711/2013).

Когда соглашения законны: общие и частные исключения

В некоторых случаях заключение соглашения между хозяйствующими субъектами не является нарушением антимонопольного законодательства.

Комментарий

Олег Москвитин, адвокат, советник, руководитель антимонопольной практики Коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры»

В отношении интеллектуальной собственности это затянувшаяся борьба между бизнесом и ФАС России. Антимонопольный орган хочет распространить действие закона на интеллектуальную собственность, а бизнес отчаянно пытается вывести интеллектуальную собственность из­под антимонопольного контроля.

Общие исключения, когда соглашения хозяйствующих субъектов допустимы, перечислены в ст. 11 Закона № 135-ФЗ:

• запрет не распространяется на субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из субъектов в отношении другого установлен контроль либо если такие субъекты находятся под контролем одного лица;

• исключением являются соглашения о предоставлении (отчуждении) прав на объекты интеллектуальной собственности;

• запрет также не распространяется на соглашения о совместной деятельности, которые были заключены с предварительного согласия антимонопольного органа.

Кроме того, есть еще и специальные условия, соблюдение которых в каждом конкретном случае позволит признать соглашение законным. Согласно ст. 13 любое соглашение (кроме картелей) можно признать законным, если при этом:

• не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на товарном рынке;

• на участников или третьих лиц не налагаются ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений и согласованных действий;

• результатом является совершенствование производства, экономический прогресс, который превышает все минусы данного соглашения.

То, как работают частные исключения, хорошо иллюстрирует дело о поставке труб большого диаметра для «Газпрома». Суть заключалась в том, что все поставщики и производители данных труб согласовывали между собой определенный график, по которому осуществляли поставку труб в строго определенном объеме для компании «Газпром». Согласно договоренности превышать этот объем или отказаться от него никто не мог. Эти действия были похожи на картель. ФАС России рассмотрела это дело и пришла к выводу, что соглашение действительно существует, но является допустимым, поскольку от него есть положительный экономический эффект: созданы новые рабочие места, повышен сбор налогов, повысилась конкурентоспособность труб большого диаметра на мировом рынке перед импортными аналогами (прочитать об этом деле можно на сайте http://fas.gov.ru в разделе «Новости», материал по теме: «ФАС России завершила расследование в отношении производителей труб большого диаметра»).

Согласование соглашений о совместной деятельности

С 2016 г. участники оборота имеют возможность согласовать с ФАС России соглашения о совместной деятельности еще на стадии проекта. Существуют разъяснения по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности, утвержденные антимонопольной службой еще в 2013 г., которые постоянно актуализируются. Следует иметь в виду, что если общая стоимость активов сторон соглашения превышает 7 млрд руб. либо суммарная выручка за прошлый год превышает 10 млрд руб., то необходимо обязательно согласовывать с ФАС России соглашения о совместной деятельности между субъектами-конкурентами.

Любое соглашение может считаться соглашением о совместной деятельности, если стороны такого соглашения объединяют ресурсы для достижения общих целей, а также если стороны такого соглашения совместно несут риски, связанные с совместной деятельностью. Важно, чтобы соглашение не приводило к последствиям, похожим на картель. Надо также иметь в виду, что если в соглашении стороны договариваются о неконкуренции (что бывает часто на практике), то такое соглашение будет рассматриваться с пристрастием: ФАС России будет проверять, на какой срок оно заключается, на каких рынках стороны планируют не конкурировать и пр.

Недобросовестная конкуренция и информация...

Четвертый антимонопольный пакет исключил из Закона № 135-ФЗ ст. 14 о недобросовестной конкуренции, заменив ее главой 2.1. Законодатель подробно раскрыл каждый из запретов, которые существовали ранее. При этом общая фабула осталась неизменной, но стало понятнее, в отношении чего конкретно можно дискредитировать конкурента.

Новая глава стала итогом работы антимонопольной службы по обобщению практики применения антимонопольного законодательства. Среди недобросовестных практик в инфосфере, в частности, названы дискредитация (ст. 14.1), введение в заблуждение (ст. 14.2), некорректное сравнение товара с товарами конкурентов (ст. 14.3), незаконное получение и использование информации, составляющей коммерческую или иную тайну (ст. 14.7).

Комментарий

Денис Гаврилов, к.ю.н., советник антимонопольной практики Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

Раньше ст. 14 была сухой и говорила лишь о том, что не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с распространением ложных, неточных искаженных сведений. Было непонятно, какие это сведения, кроме того, что касаются они конкурента и могут причинить убытки и вред деловой репутации. Теперь закон уточняет, что в том числе не допускается искажение сведений о качестве и потребительских свойствах товара конкурента, количестве товара, его наличии и возможности приобретения, о фактическом размере спроса, условиях, на которых предлагается товар, о цене товара. Доказывание при этом не упростилось, но закон дал больше конкретики.

...дискредитация

Когда мы говорим о дискредитации, то речь всегда идет о распространении информации в отношении конкурентов, в отличие от введения в заблуждение, когда информация распространяется самим правонарушителем в отношении себя и собственной продукции. Здесь возможны две различные ситуации: когда информация полностью не соответствует действительности и когда информация не ложна по сути, но некоторые имеющие существенное значение для восприятия факты умалчиваются, поэтому может сложиться негативное впечатление о хозсубъекте или о товаре.

Дискредитацию хорошо иллюстрирует дело «НЕККО» (постановление ФАС Уральского округа от 03.10.2011 № Ф09-5886/11 по делу № А60-42063/2010). Общество «НЕККО» распространило письма, содержащие информацию о подделке его конкурентом разрешения на применение оборудования, о том, что при производстве и реализации продукции конкурент нарушал права «НЕККО» на результаты интеллектуальной деятельности, а также что конкурент выполнял работы и предоставлял товар ненадлежащего качества. Даже если эти сведения были верными, устанавливать факт нарушения может только суд. Поскольку решения суда, подтверждающего факт совершения всех перечисленных в письмах нарушений, на момент рассылки не было, то распространение такой информации суд признал недобросовестной конкуренцией.

...введение в заблуждение

Норма о введении в заблуждение была достаточно подробной и раньше. Четвертый антимонопольный пакет детализировал уже существующие признаки и варианты введения в заблуждение. В частности, появилась фраза о введении в заблуждение в отношении результатов, ожидаемых от использования товара. Кроме того, теперь перечень свойств и качеств товара, в отношении которых можно ввести в заблуждение, не носит исчерпывающий характер, как это было в старой норме. Например, ранее не было предусмотрено введение в заблуждение в отношении цены товаров, теперь же это прямо указано в законе.

Классический пример, хорошо демонстрирующий применение нормы, — дело 2009 г. в отношении компании BORK. В те годы компания активно размещала на упаковке своей техники обозначение BORK, GERMANY, а также использовала в рекламе и иных способах продвижения слоганы «немецкий характер», «немецкое качество», при этом указание на страну производства товара отсутствовало. Конкурент компании обратился в антимонопольный орган и указал, что такая маркетинговая политика может ввести в заблуждение потребителей, направлена на получение преимуществ и на причинение убытков конкурентам. В подкрепление своей претензии заявитель приложил сертификаты соответствия, где было указано, что продукция изготовлена в КНР, но на упаковке стояла другая надпись. В деле регулятор доказывал, что такие действия компании действительно влияют на потребительский спрос. ФАС России направила запросы в крупные торговые сети, затребовала счета-фактуры, сертификаты соответствия и убедилась, что 90% продукции компании было сделано в странах Азии. Но это не являлось достаточным доказательством: поскольку на сертификатах стояла страна-производитель, то уже нельзя говорить о введение в заблуждение. Имело ли оно все-таки место или нет, оценили с помощью соцопроса, проведенного ВЦИОМ. Потребителям продемонстрировали упаковку и спросили: «Считаете ли вы, что местом производства товара является Германия?» Более 87% опрошенных сказали, что да, кроме того, большой процент респондентов ответил, что при покупке страна производства для них важна (прочитать об этом деле можно на сайте http://fas.gov.ru в разделе «Новости», материал по теме: «Компании Bork Elektronik GmbH, Vinzer Corporation AG и Vitesse France S.A.R.L. вводили потребителей в заблуждение в отношении места производства своей продукции»).

...некорректное сравнение

Некорректное сравнение — это собирательная категория, поскольку здесь может присутствовать и введение в заблуждение, и дискредитация. Четвертый антимонопольный пакет привнес детализацию того, что является некорректным сравнением. Основным отличием от прежней нормы является то, что употребление слов в превосходной степени, в том числе «№ 1», «только», «самый», «единственный» и других, которые создают впечатление о превосходстве, являются недобросовестной конкуренцией, если не указаны конкретные параметры сравнения, если нет объективного подтверждения таких утверждений, если они являются ложными, неточными, искаженными.

Наглядным примером данного нарушения может быть дело «Зеленой марки» (решение ФАС России по делу № 114/5-09). Компания размещала на бутылках своей водки фразу «Водка № 1 в России» без указания относительных критериев, по которым предполагается заявленное первенство. Регулятор признал действия компании недобросовестными.