Возможность получить неплохой дисконт при заключении сделки не всегда связана со снижением качества товаров, работ, услуг или иного встречного предоставления. Если у компании есть время или желание рискнуть или другие неочевидные преимущества перед конкурентами, она может конвертировать их в финансово выгодные условия контракта. Одним из инструментов для такой конвертации являются соглашения кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику (ст. 309.1 ГК РФ). За срочность и уверенность приходится платить, поэтому, если компания может позволить себе подождать, пока должник исполнит обязательства перед другими своими контрагентами, которые ждать не могут, и только потом уже выполнит обязательства перед ней самой, она может предложить этим контрагентам заплатить ей некую компенсацию за то, что встанет в очередь за встречным предоставлением после них. О специфике соглашений между кредиторами одного должника — в этом материале.
Под межкредиторским соглашением понимается сделка между кредиторами или группами кредиторов, изменяющая их права и обязанности по отношению друг к другу в случае дефолта должника по сравнению с тем, как это урегулировано законом. Такие соглашения часто используются как при кредитовании, так и в коммерческих контрактах, в различных финансовых инструментах. Классическим примером соглашения кредиторов является синдицированное кредитование. Вложение крупных инвестиций в проекты часто приводит к финансированию их не одним, а несколькими банками. При синдицированном кредитовании у должника неминуемо появляются и иные кредиторы. В таких случаях и заключаются межкредиторские соглашения, которые, как правило, содержат положения, касающиеся таких вопросов, как осуществление выплат на пропорциональной основе или в определенном порядке очередности, условия объявления событий, влекущих за собой отказ от исполнения обязательств, сокращение срока погашения кредита, координация процедур обращения в собственность кредиторов предмета обеспечения и др.
В России долгое время в принципе отсутствовало какое-либо регулирование данного вопроса. В банковской сфере межкредиторские соглашения заключались на практике, но трактовались по ст. 421 ГК РФ как договор, прямо не поименованный в законе (Стандартная документация в сделках синдицированного кредитования Комитета по синдицированному кредитованию Ассоциации региональных банков России, с. 56, доступен на сайте http://data.cbonds.info/publication/asros.pdf). Из-за того что в российском законодательстве не было определенности по данному вопросу, такие соглашения чаще всего структурировались по иностранному праву. В российском законодательстве только в последние годы стали появляться нормы, допускающие элементы договорной субординации. Например, ст. 335.1 ГК РФ допускает заключение между созалогодержателями соглашения о реализации их прав и обязанностей.
С 1 июня 2015 г. в российское гражданское законодательство введена ст. 309.1 ГК РФ, регулирующая заключение межкредиторских соглашений, которые призваны позволить кредиторам по однородным обязательствам определять порядок удовлетворения их требований к одному общему должнику.
Цитируем документ
Между кредиторами одного должника по однородным обязательствам может быть заключено соглашение о порядке удовлетворения их требований к должнику, в том числе об очередности их удовлетворения и о непропорциональности распределения исполнения. Стороны указанного соглашения обязаны не совершать действия, направленные на получение исполнения от должника, в нарушение условий указанного соглашения.
Исполнение, полученное от должника одним из кредиторов в нарушение условий соглашения между кредиторами о порядке удовлетворения их требований к должнику, подлежит передаче кредитору по другому обязательству в соответствии с условиями указанного соглашения. К кредитору, который передал полученное от должника исполнение другому кредитору, переходит требование последнего к должнику в соответствующей части.
Пункты 1, 2 ст. 309.1 ГК РФ
Каковы основные характеристики такого межкредиторского соглашения?
Особенности межкредиторских соглашений
Во-первых, исходя из ст. 309.1 ГК РФ, то, как именно может устанавливаться порядок удовлетворения требований кредиторов, определено не исчерпывающим образом. Указано лишь, что кредиторы могут установить в том числе очередность и непропорциональность удовлетворения требований. При этом на практике возникает вопрос о том, какие еще обязательства могут быть включены в межкредиторское соглашение. Основываясь на предусмотренной п. 6 ст. 450.1 ГК РФ возможности отказа от права, возникшего из договора, для стороны, осуществляющей предпринимательскую деятельность, можно предположить, что в межкредиторское соглашение допустимо включить, например, временную уступку младшим кредитором старшему кредитору (в настоящей статье под старшим кредитором понимается кредитор, требования которого удовлетворяются в преимущественном порядке по сравнению с другими (младшими) кредиторами) некоторых своих прав в отношении должника или установить условия, при которых банки могут потребовать досрочного возврата кредита. Тем не менее остается вопрос о том, распространяется ли эта возможность на права, возникающие в силу закона, например, вытекающие из исполнительного производства, банкротства или при ликвидации должника.
Во-вторых, соглашение может быть заключено только в отношении однородных обязательств. Какие обязательства являются однородными, в контексте это статьи не совсем очевидно. Например, в п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» указано, что требование заказчика как поручителя, исполнившего обязательства подрядчика, однородно требованию подрядчика об оплате выполненных работ, поскольку оба являются гражданско-правовыми денежными обязательствами. Из указанного разъяснения ВАС РФ можно заключить, что все гражданско-правовые денежные обязательства являются однородными.
Однако можно привести и другой пример, когда в одном из дел АС Западно-Сибирского округа признал, что задолженность по оплате тепловой энергии, право требования которой перешло к истцу по договору перевода долга от прежней ресурсоснабжающей организации, не является однородным по отношению к задолженности по договору на энергоснабжение, заключенному напрямую истцом и ответчиком (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.01.2011 по делу № А03-6394/2009). Как указал в одном судебном акте АС Московского округа, «однородность требований предполагает не только тождество родовых признаков предмета обязательств, но и тождество правовой природы обязательств, в первую очередь, оснований их возникновения… В данном случае суд правомерно пришел к выводу о неоднородности обязательств сторон, поскольку обязательство по оплате дополнительных работ возникло из договора, а обязанность по оплате неустойки — вследствие нарушения обязательства в части срока выполнения работ» (постановление ФАС Московского округа от 23.09.2004 № КГ-А40/8289-04).
Строго говоря, в отсутствие нормативного определения и единообразия судебной практики существует риск признания межкредиторского соглашения недействительным на основании того, что оно не соответствует ст. 309.1 ГК РФ по причине неоднородности обязательств, на которые стороны его распространили. Поскольку в законе не указано иное, нет причин ограничивать межкредиторские соглашения только лишь денежными обязательствами. Кредиторы одного должника смогут заключить соглашение о порядке принятия исполнения обязательств должника в натуре. Согласно п. 2 ст. 309.1 ГК РФ исполнение, полученное от должника одним из кредиторов в нарушение условий соглашения между кредиторами о порядке удовлетворения их требований к должнику, подлежит передаче кредитору по другому обязательству в соответствии с условиями указанного соглашения. Поэтому в ситуации с неденежными требованиями важно, чтобы обязательства были не просто однородными, но совпадали по предмету.
Пример
Поставщик различных сельскохозяйственных культур заключил с двумя крупными покупателями договоры поставки зерна. Один покупатель — мукомольный завод, а другой — трейдер, который перепродает продукцию другим покупателям. Покупатели заключили между собой соглашение о том, что в первую очередь поставщик продает зерно заводу, а после того как обязательства перед заводом будут полностью исполнены, продаст зерно трейдеру. По стечению обстоятельств поставщик не смог собрать нужный объем зерна даже для того, чтобы выполнить обязательства перед заводом. При этом у него была в наличии крупная партия семян подсолнечника. Он предложил обоим покупателям заменить культуру — поставить вместо зерна семечку. Трейдер согласился, потому что для него вид культуры не имеет большого значения — он сможет найти покупателя и на зерно, и на семена подсолнечника. А вот мукомольному заводу предложение поставщика совсем не интересно. И вот поставщик с трейдером заключают соглашение о новации, заменив обязательство по поставке зерна обязательством по поставке семян подсолнечника. Но что в таком случае будет с соглашением между трейдером и заводом? Очевидно, что у завода больше нет интереса в его исполнении.
В целом препятствий к тому, чтобы кредиторы урегулировали в соглашении между собой вопросы замены исполнения, даже если предмет не идентичен, нет (если бы в приведенном выше примере речь шла не о трейдере и заводе, которому нужно только зерно, а о двух трейдерах, которые могут легко согласиться на замену культуры). Возможность заключения между кредиторами соглашения в отношении неденежных обязательств зависит от его содержания — если межкредиторским соглашением будут предусмотрены различные отказы от прав и установлена ответственность за нарушения условий договора, то такие условия вполне могут быть исполнимыми.
В-третьих, в случае передачи полученного от должника исполнения старшему кредитору, требование которого по межкредиторскому соглашению подлежит исполнению в приоритетном порядке, к младшему кредитору переходит право требования исполнения обязательства должником в соответствующей части. По своей правовой природе такая замена лиц в обязательстве является аналогом суброгации (ст. 965 ГК РФ). В страховых обязательствах лицо, исполнившее обязанность за должника (страховщик, выплативший страховое возмещение), становится кредитором по отношению к должнику (ответственному за убытки страхователя (выгодоприобретателя) лицу) на сумму исполненных обязательств. В межкредиторском соглашении младший кредитор исполняет свое обязательство перед старшим кредитором по передаче исполнения, при этом становится на место старшего кредитора в правоотношении с должником. В связи с этим встает вопрос о возможности реституции в случае признания межкредиторского соглашения недействительным после произведенного исполнения младшим кредитором. Предполагается, что в таком случае старший кредитор обязан вернуть исполнение младшему и вновь получить права требования к должнику. Насколько такая конструкция возможна, покажет в будущем судебная практика. Пока суды довольно редко рассматривают вопросы исполнения межкредиторских соглашений, тем более что с момента их полноценного введения в российское законодательство прошло менее года.
В-четвертых, межкредиторское соглашение не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, в том числе для должника, и изначально предназначено для урегулирования правоотношений только между кредиторами. Само по себе это не препятствует возможности должника участвовать в таком соглашении и принять на себя соответствующие обязательства. В этом случае речь пойдет уже о смешанном договоре. Но если должник в межкредиторском соглашении не участвует, может возникнуть ряд практических проблем. Например, младший кредитор может уступить свои права требования — в этом случае, будучи уведомленным об уступке, должник будет обязан производить исполнение его правопреемнику, при этом старший кредитор не сможет получить исполнение в преимущественном порядке. Потенциально недобросовестными лицами это может использоваться в качестве возможности обхода обязательств, принятых на себя в рамках межкредиторского соглашения.
Для исключения указанных рисков можно порекомендовать включить в договор условие о запрете уступки прав требования и ответственность за нарушение такого положения. Согласно п. 3 ст. 388 ГК РФ соглашение между сторонами об ограничении или о запрете уступки требования по денежному обязательству не лишает силы такую уступку и не может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло это требование, но кредитор (цедент) не освобождается от ответственности перед должником за данное нарушение соглашения. То есть старший кредитор в этом случае будет вправе, например, взыскать неустойку с младшего кредитора и компенсировать связанные с таким недобросовестным поведением убытки.
Действуют ли межкредиторские соглашения при банкротстве должника
Пожалуй, самый дискуссионный вопрос межкредиторских соглашений — это вопрос о том, как они будут исполняться при несостоятельности (банкротстве) должника, его ликвидации или в процедурах исполнительного производства.
Для кредиторов вопрос исполнимости межкредиторского соглашения в случае дефолта должника представляет наибольший интерес.
В настоящее время в законодательство, регулирующее соответствующие институты, изменения не внесены. Очередность удовлетворения требований кредиторов установлена ст. 64 ГК РФ, ст. 134 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) и ст. 111 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве». Указанные нормы не предполагают возможности изменить ни очередность исполнения требований по соглашению между кредиторами, ни принцип пропорционального удовлетворения требований кредиторов одной очереди.
До введения в законодательство ст. 309.1 ГК РФ банковскими юристами отмечалось, что межкредиторские соглашения, несмотря на заключение их на практике, являются неисполнимыми в рамках банкротства (см. Стандартную документацию в сделках синдицированного кредитования Комитета по синдицированному кредитованию Ассоциации региональных банков России).
Хотя и на сегодняшний день рассуждать по данному вопросу можно только с точки зрения теории, поскольку судебная практика до сих пор не сформировалась.
Однако, учитывая, что межкредиторское соглашение не создает обязанности для должника, то для ликвидатора, конкурсного управляющего или судебного пристава — исполнителя также не должно иметь значение наличие такого соглашения. Для этих лиц законодательно установлены императивные требования по распределению средств от продажи имущества должника между кредиторами. А вот между собой кредиторы будут руководствоваться заключенным договором и предусмотренными в нем способами обеспечения исполнения обязательств. Иными словами, после окончательного распределения средств, например, в исполнительном производстве, старший кредитор может в судебном порядке взыскать с младшего неустойку за нарушение сроков исполнения обязательства по передаче полученного от должника. Такая ситуация возможна, в частности, в случае постепенной продажи активов должника, когда требования взыскателей удовлетворяются по мере завершения торгов.
Причин не применять данный подход нет, однако он может вызвать на практике ряд проблем. Например, если младший кредитор не исполнит обязательства по передаче полученного от должника имущества, старший кредитор будет иметь право требования к младшему кредитору об исполнении межкредиторского соглашения. При этом если младший кредитор сам окажется в процедуре банкротства, выгода старшего кредитора, которая являлась целью заключения межкредиторского соглашения, явно будет нивелирована.
Эта проблема могла бы быть решена, например, если бы законодатель предусмотрел особый режим имущества, которое подлежит передаче младшим кредитором старшему, например, что это имущество не попадает в конкурсную массу младшего кредитора в случае его несостоятельности, а является обособленным и подлежит передаче непосредственно кредитору по межкредиторскому соглашению. В данном случае возможно было бы, как это предусмотрено для залоговых кредиторов в процедуре банкротства (ст. 138 Закона о банкротстве), отчисление части средств (или стоимости) имущества в конкурсную массу. Тем не менее, исходя из имеющихся норм законодательства, в случае несостоятельности стороны межкредиторского соглашения у старшего кредитора будет только право требования к младшему кредитору-банкроту.
На текущий момент системное толкование норм ст. 309.1 ГК РФ, Закона о банкротстве и соответствующих норм законодательства о ликвидации и исполнительном производстве приводит к тому, что межкредиторское соглашение может быть заключено только в отношении обязательств одной очереди, поскольку денежные обязательства разных очередей удовлетворения требований кредиторов вряд ли можно признать однородными. В частности, не будут однородными обязательства, например, по договору поставки и по оплате труда.
Также, очевидно, невозможно в рамках действующего законодательства исполнение потенциально выгодного для сторон межкредиторского соглашения условия о распределении голосов на собраниях кредиторов.
Пунктом 3 ст. 12 Закона о банкротстве установлено, что кредитор обладает числом голосов, пропорциональным размеру его требований к общей сумме требований по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов. Однако, вероятно, если в межкредиторское соглашение и можно включить условие о голосовании определенным образом на собраниях кредиторов по аналогии с акционерными соглашениями и договорами об осуществлении прав участников (ст. 67.2 ГК РФ, ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»), такое условие будет недействительным как противоречащее императивным нормам Закона о банкротстве.
Таким образом, несмотря на введение в законодательство института межкредиторского соглашения, реальное применение его на практике требует дальнейшей законодательной проработки и формирования судебной практики по многим значимым вопросам. Безусловно, введение данного института является большим шагом для развития гражданского оборота, поскольку позволяет кредиторам урегулировать права и обязанности между собой таким образом, чтобы сотрудничество с должником было максимально выгодно всем сторонам этого процесса. Но пока не будет внесена ясность в его применение, на практике это будет затруднительно.