Взаимодействие компаний внутри группы: чего не хватает холдингам в правовом регулировании?

В российском праве отсутствует целостное регулирование групп компаний и осталось множество белых пятен, благодаря которым заинтересованные лица могут перетянуть корпоративное одеяло на себя. У акционеров уводят активы через дочерние организации, а акционеров дочерних компаний в свою очередь вытесняют и лишают прибыли. Участники сессии «Правовое регулирование групп компаний и холдинговых структур» на VI Петербургском международном юридическом форуме указали на эти и другие проблемы и предложили возможные изменения законодательства для их решения.

Современное корпоративное право до сих пор исходит из модели «одно предприятие — одно юрлицо», сформировавшейся еще в XIX веке, обозначил проблему Александр Кузнецов, начальник отдела законодательства о финансовой деятельности и ценных бумагах Департамента экономического законодательства Минюста России. И если для малых и части средних компаний эта модель все еще не утратила свою актуальность, то крупные, оставаясь экономически единым предприятием, часто реализуют свою деятельность через нескольких юридических лиц. Но тексты законов и в России, и во многих других странах этого не учитывают, и в результате участники корпоративных отношений сталкиваются с целым рядом проблем.

Как дела в дочерних компаниях?

Первая проблема заключается в том, что неконтролирующие акционеры головной компании ограничены в возможности узнавать о том, что происходит в ее «дочках» и «внучках». Если у головной компании основной актив — акции дочерних компаний, на уровне которых может осуществляться основная оперативная деятельность холдинга, то ее акционеру весьма затруднительно реализовывать право на участие в управлении и распределении прибыли предприятия. Даже если размер пакета акций позволяет ему включить своего представителя в совет директоров, то на лежащих ниже этажах корпоративной структуры в советы директоров зависимых обществ войдут менеджеры головной компании. И если контролирующий акцио­нер может напрямую взаимодействовать с менеджментом, который будет давать ему отчет о делах в дочерних компаниях, то возможности миноритарных акционеров и даже тех, что имеют крупные, но не контролирующие пакеты, узнавать о том, как ведутся дела в «дочках» и «внучках», серьезно ограничены.

Та же проблема существует и с правом на прибыль. Хорошо, если прибыль концентрируется на уровне головной компании. Но довольно час­то корпоративный и профит центры в группах компаний не совпадают, и вся прибыль холдинга стекается в одну из «дочек». А поскольку напрямую узнать о том, что происходит в дочерних компаниях, акционер «верхнего уровня» не может, то должен полагаться на то, что директор головной компании управляет делами таким образом, что всю прибыль сосредотачивает в головной компании. Но уверенным в этом он быть не может.

Сотрудник Минюста России считает, что для решения этой проблемы нужно каким-то образом расширять права акцио­неров. В частности, сейчас в российском корпоративном праве идет дискуссия о том, чтобы предоставить акционеру право получать до­кумен­ты о дочерних обществах. Это может быть не прямое право доступа к информации, а расширенные требования к раскрытию информации по всей группе — чтобы акционеры головной компании понимали, чем владеют.

Дмитрий Степанов, парт­нер Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», считает, что если во внутренних до­кумен­тах холдинга прописано, что «дочки» должны представлять до­кумен­ты совету директоров головной компании — то проб­лем с информированностью о состоянии дел на нижних этажах корпоративной структуры не возникает: российское право предусмат­ривает, что совет директоров может запросить у дочерних компаний до­кумен­ты по сделкам. Недоработка российского законодательства проявляется в том случае, если в политиках холдинга это не прописано. Тогда не только акционеры, а даже члены совета директоров по закону не имеют доступа к информации, связанной с хозяйственной деятельностью «дочек». По мнению Д. Степанова, такой доступ должен быть предоставлен в силу закона как минимум для советов директоров публичных компаний, стоящих во главе холдинга. Нужно ли такое право предоставлять еще и акционерам — вопрос для обсуждения.

Без изменения закона организовать доступ к информации о делах в дочерних обществах холдинга не получится, констатировал Д. Степанов. И напомнил, что ВАС РФ пытался дать такое толкование, но все-таки судьи решили, что не могут сформулировать его столь широко в ситуации, когда законодательство буквально такой возможности не дает.

Полина Лебедева, директор правовой дирекции ПАО «Росбанк» выразила пожелание законодателям проработать вопрос передачи информации в банковских группах, где, кроме ограничений из корпоративного права и режима коммерческой тайны, действуют множество других, в частности, связанных с персональными данными и банковской тайной. При всех ограничениях, которые должны быть установлены для распространения подобной информации, все-таки следовало бы подумать об определенных изъятиях и послаблениях, связанных с передачей информации внут­ри холдингов, поскольку это необходимо для мониторинга и контроля.

Денис Юров, старший парт­нер Московской городской коллегии адвокатов «Делькредере», предложил посмот­реть на проблему доступа к информации шире, чем прос­то на спор между акционером и акционерным обществом о том, надо или нет давать до­кумен­ты. В настоящее время по российскому законодательству право акционера на информацию — это право запросить любой до­кумен­т, включая договоры с контрагентами, что не предусмотрено во многих юрисдикциях.

Решение о предоставлении информации может затронуть не только спорящее акционерное общество, но и другие компании холдинга, а также контрагентов. Поэтому при обсуждении вопроса о передаче информации необходимо учитывать интересы четырех групп: акционеров, акционерного общества, его контрагентов и других компаний, входящих в группу.

Сейчас предоставление информации регулируют ст. 89 и 91 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), о праве акционеров на информацию высказался Конституционный суд РФ в Определении от 18.01.2011 № 8-О-П по делу «Роснефти». Также на тему предоставления информации акционерам есть информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 № 144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ».

И если КС РФ подтвердил необходимость соблюдения баланса между интересами акцио­нера и общества, то ВАС РФ сильно сдвинул планку в сторону защиты акционера. При этом вопрос о защите интересов других компаний группы и контрагентов остался за кадром. ВАС РФ полагал, что расписка акционера о том, что он предупрежден о необходимости сохранения конфиденциальности полученной информации, решает вопрос ее защиты. Но здесь есть две проблемы. Во-первых, формулировка нормы обязывает акционера хранить конфиденциальность только в отношении самого общества. В ситуации же, когда миноритарные акционеры «дочек» холдинга получают доступ к информации о своем обществе, у них нет обязанности сохранять конфиденциальность в отношении других организаций холдинга и материнской компании, которые могут стать им известны. Более того, расписка, которая устанавливает режим сохранности информации, абсолютно этого не обеспечивает. ВАС РФ считал, что защита возможна в виде взыскания убытков с разгласившего конфиденциальную информацию акционера. Но на деле взыскать убытки с акционера практически невозможно — очень сложно доказать размер убытков как и факт разглашения информации акционером.

Для групп компаний также актуален вопрос о конфиденциальности договора, заключенного между обществами: для некоторых компаний сам факт заключения договора имеет коммерческое значение, и они относят его к коммерческой тайне. Но с точки зрения судебных инстанций нет оснований не предоставлять акционеру информацию о таком договоре.

Вторая проблема связана с появлением корпоративного договора. Согласно ГК РФ содержание корпоративного договора не подлежит раскрытию и является конфиденциальным. Но с другой стороны, акционерный договор, заключенный между двумя публичными компаниями в отношении совместного предприятия, легко может стать известен акционерам этих компаний, не являющимся его сторонами. Получается, что норма ст. 67.2 ГК РФ перестает действовать.

В связи с вышеизложенным, а также тем, что запрошенная миноритариями информация нередко используется в корпоративных войнах, Д. Юров выразил поддержку законодательной инициативе Минюста России о том, чтобы установить пороги владения акциями в 2 и 25%, которые давали бы акционерам право на получение определенных до­кумен­тов, и дать обществам право не предоставлять акционерам информацию, если не указана деловая цель для получения этих до­кумен­тов или она не представляется разумной.

В группе что ни лицо, то заинтересованное

Третья проблема связана с возможностью изъятия контролирующим акционером прибыли дочернего общества в пользу группы. Болезненные ситуации возникают, когда общество приобретает группа компаний, встраивает его в свою структуру и подчиняет общим политикам, в том числе финансовым.

Д. Степанов видит решение проблем в том, чтобы наконец заработали новые нормы об ответственности, позволяющие акционерам дочерней компании, страдающим от увода прибыли на этаж выше, привлечь к ответственности головную компанию. Необходимо сделать в законодательстве следующий шаг: поскольку члены совета директоров головной компании могут иметь доступ к до­кумен­тации дочерней, то должны и нести ответственность за хозяйственные сделки, которые принесли негативный эффект на уровне «дочки». В настоящее время судебная практика исключает эту ситуацию, и акционер дочерней компании не может предъявить иск члену совета директоров головной компании. Если, конечно, не попытается применить широкое толкование ст. 53.1 ГК РФ.

А. Кузнецов согласен, что пора предпринимать действия, защищающие права акционеров дочерних компаний. В компаниях с контролирующим акционером директор зачастую не вполне самостоятелен, и стратегические решения принимает контролирующий акционер. Но, несмотря на то что в ГК РФ была введена норма о том, что лицо, фактичес­ки контролирующее компанию, несет ответственность за ее убытки, практика по их взыс­канию пока отрицательная. Суды не удовлетворяют такие иски и не привлекают контролирующих акционеров к ответственности. И с этим надо что-то делать, считает чиновник: если недостаточно действующей нормы, то нужно специально сказать, что если контролирующий акционер активно вмешивается в деятельность компании, то должен отвечать за возможные убытки. Полностью, конечно, российское право эту проблему не игнорирует — в законах об АО и ООО предусмотрен институт сделок с заинтересованностью, который устанавливает, что если в сделке заинтересован директор, член совета директоров, крупный акционер, то она должна выноситься на одобрение общего собрания акционеров, при этом голосовать имеют право только незаинтересованные акционеры.

Правда, необходимость одоб­рения сделок оборачивается серьезными затруднениями в хозяйственной деятельности и неоправданными издержками в ситуации, когда в структуре собственников холдинга преобладает один акционер и сделки происходят между обществами внутри холдинга. Более того, в этом случае если каждая сделка должна происходить с одобрения незаинтересованных акционеров, то нарушается связь между дочерней и головной компанией и последняя утрачивает способность давать указания своей «дочке».

Группам компаний необходимо более адекватное регулирование, которое предполагало бы, что если есть контролирующий акционер, то контроль за справедливостью будет проходить иным способом, без того, чтобы одобрять на собрании акционеров каждую сделку. Возможно, необходима дифференциация в зависимости от того, кем является контролирующий акционер: физическим или юридичес­ким лицом. Одно дело, считает А. Кузнецов, когда акционером выступает физическое лицо и пытается выводить прибыль из компании в свою пользу, и совсем другое — когда юридическое. Тогда с экономической точки зрения речь идет о взаимодействии между юридичес­кими лицами, входящими в одно предприятие. Для оценки сделок внутри холдингов надо вводить подход, который позволит рассматривать их в совокупности — ведь нередко дочерние компании, наоборот, живут за счет головного общества.

Идея по-разному относиться к акционерам в зависимости от того, физические они лица или юридические, не показалась разумной профессору кафедры предпринимательского права МГУ им. М.В. Ломоносова Ирине Шиткиной. При наличии в компании внушительного контроля — более 75% нужно освобождать холдинги от действия правила о сделках с заинтересованностью и предоставлять миноритариям иные способы защиты, например право требовать выкупа акций, считает профессор. Это даст возможность что-то компенсировать миноритариям — как при крупных сделках. Тем более что сейчас группы компании легко обходят запреты на сделки с заинтересованностью, в частности, вводя технического акционера.

Тобиас Трегер, профессор из Франкфуртского университета им. Гете отметил, что для российского права исключение внутригрупповых сделок из регулирования сделок с заинтересованностью весьма актуально — это сильно упрос­тит работу, ведь, по сути, это просто перемещение активов внутри холдинга, которое не нарушает права его миноритариев. Регулирование сделок с заинтересованностью важно только для того, чтобы предотвратить выведение активов за периметр.

П. Лебедева подтвердила, что для холдингов процедура одобрения сделок с заинтересованностью выглядит нелогичной и обременительной обязанностью и нередко превращается в фикцию. Более того, спикер решила пойти дальше и поставить под сомнение российскую норму о запрете сделок дарения между коммерческими организациями, делающем нелегитимным безвозмездную передачу имущества или имущественных прав между компаниями холдинга. По ее мнению, это можно было бы допус­тить на определенных условиях и с согласия акционеров. В то же время на уровне банковского регулирования безвозмездная передача допустима — это субординированный кредит, который может предоставляться головной кредитной организацией группы ее дочерним организациям и использоваться для увеличения их капитала. При определенных условиях такой кредит может оказаться не только беспроцентным, но и безвозвратным.

Совет директоров лучше один на весь холдинг?

Александр Тарабрин, начальник юридического отдела Холдинга «Открытие», посетовал на то, что принятое на уровне совета директоров головной организации решение по российскому законодательству должно транслироваться «вниз» — до дочерних организаций с помощью приказов генерального директора, что перекладывает уровень ответственности с представителей акционеров в совете директоров на управленческий менеджмент. А партнер ­KPMG Ирина Нарышева выразила мнение, что назрела законодательная инициатива по признанию сквозной компетенции органов управления ключевой компании, которая исполняет функцию корпоративного центра в отношении дочерних и зависимых компаний. Такой вывод вытекает из анализа проблем, с которыми сталкивалась команда ­KPMG при реализации проектов организации функции управления в российских холдингах. Не только корпоративное право, но и смежные области закондательства не воспринимают идею множественности юридических лиц на стороне экономически единого предприятия. И. Нарышева считает, что совету директоров холдинга (управляющей компании, корпоративного центра и т.д.) необходимо дать сквозную компетенцию в отношении дочерних зависимых компаний, чтобы он мог бы напрямую одобрять сделки нижестоящих компаний и не было бы необходимости формировать советы директоров на более низких уровнях, в которых, как правило, состоят одни и те же лица с небольшой диверсификацией. Пока этому противоречит классичес­кая теория корпоративного права, согласно которой совет директоров одобряет сделки именно той компании, в которой он сформирован.

При реализации модели сервисного договора, когда корпоративный центр фактически управляет дочерними компаниями, но делает вид, что всего лишь дает рекомендации посредством оказания услуг по различным направлениям, важно все-таки обеспечить исполняемость этих рекомендаций. Это может обеспечиваться принятием локальных нормативных актов группы, в которых бы устанавливались правила субординации в холдинге и четко прописывалось, например, что глава отдела по добыче управляемой компании подчиняется вице-президенту по добыче головной компании. Но трудовое право в РФ не предусматривает возможность подчинения работника одной компании работнику другой.

По мнению И. Нарышевой, практика по оспариванию сделок, одобряемых головной компанией в отношении дочерних, должна внимательнее присмотреться к эффективности рассмот­рения споров в тех случаях, когда сделки одобрены формально правильно относительно корпоративного права, но с нарушением корпоративных процедур холдинга. А также рассматривать локальные нормативные акты, которые устанавливают соподчинение, в контексте группы компаний, а не отдельной организации.

Критерии подконтрольности решат все проблемы

Д. Степанов считает, что сейчас главной недоработкой корпоративных вопросов в ГК РФ является тематика аффилированных лиц. Понятие аффилированности сейчас непопулярно, и законодатели его стремятся избегать. Вместо него корпоративное законодательство вслед за законодательством о ценных бумагах начинает принимать конструкцию «контролирующее лицо — подконтрольные лица». В законодательстве о ценных бумагах критерии таких лиц различаются в зависимости от ситуации. И такая же логика описания зависимых лиц внутри корпорации как контролирующих и подконтрольных будет в ближайшем будущем реализована в российском корпоративном праве, считает юрист. По его мнению, для каждого корпоративного института внутри холдинга будет пристраиваться своя цепочка «контролирующие лица — лица подконтрольные», и эта конструкция придет на смену понятию аффилированных лиц. То есть для целей разных корпоративных институтов внутри холдинга будут применяться разные критерии связанности зависимых лиц. Например, для целей привлечения к ответственности контролирующего лица будут применяться самые широкие критерии того, что понимать под подконтрольными лицами. А для очень формализованных процедур, когда холдингу нужно раскрывать всю цепочку своих аффилированных лиц, вероятно, будут ставиться довольно близкие точки отсечения: подконтрольные лица будут раскрываться в отчетности только до первого-­второго.

Если в позитивном праве так и не появятся четкие критерии зависимости лиц, то суды будут продолжать в одних случаях видеть контролирую­щее лицо за двадцать колен, а в других не рассматривать как связанных между собой двух рядом стоящих физичес­ких лиц, предупреждает Д. Степанов.

Еще один наболевший вопрос в холдингах — манипуляции с квазиказначейскими акциями. По Закону об АО, если компания приобретает собственные акции, то эти акции не голосуют и в течение года должны быть либо погашены, либо отчуждены. Но если их купить не на головную, а на дочернюю компанию, нормы о неголосовании этих акций не применяются. Этим могут пользоваться контролирующие акционеры, докупая акции к своему пакету за счет компании и в конечном счете других акционеров. А потом дочерние компании голосуют так, как захочет контролирующий акционер. В ситуации, когда акционеров несколько, то же самое может оказаться доступным для менеджмента или инсайдеров, имеющих реальный контроль над «дочками». Логично, что если на уровне закона установлено, что казначейские акции не голосуют, то и на уровне «дочек» должен действовать тот же режим.

Аналогичные манипуляции производятся для обхода требования делать обязательную оферту при превышении определенных порогов корпоративного контроля: если приобрес­ти контроль через «боковую дверь» холдинга, например, став контролирующим акционером той компании, которая держит пакет акций, то правила об обязательной оферте уже не применяются. В судебной практике Д. Степанов не обнаружил ни одного дела, в котором акционера бы обязали направить оферту при установлении косвенного контроля. Но закон ориентирует нас на то, что и при косвенном приобретении контроля оферта должна быть, и эта логика должна быть доведена до ­конца.

Д. Степанов связывает решение перечисленных проб­лем с необходимостью внедрения института «контролирующее лицо — подконтрольное». Как только будет дан ответ на вопрос, что такое контролирующее лицо и подконтрольные лица, можно будет сказать, кто обязан, а кто не обязан делать обязательную оферту при приобретении косвенного контроля, какие члены совета директоров и другие заинтересованные лица на уровне головной компании могут получать средства защиты в отношении дочерних обществ и их до­кумен­тацию. И наоборот, если круг контролирующих и подконтрольных лиц сузить, то отпадает возможность всех прочих заинтересованных лиц требовать от дочерних обществ информацию и заявлять иски в связи с их деятельностью.

Справедливость необходимо также установить и в процедуре перехода холдинга на единую акцию. В российском праве это возможно осуществить двумя путями. Реорганизацией в форме присоединения дочерней компании к материнской, при которой миноритарные акционеры дочерней компании становятся микроминоритариями головной, а дочерняя компания прекращает свое существования. Или поглощением, когда головная компания, превалирующая в «дочке», делает оферту и выкупает все акции, а те, кто не согласился, вытесняются по правилам ст. 84.8 Закона об АО. В результате среди акционеров дочерней компании остается только головная.

Для того чтобы получить полную свободу действий, контролирующему акционеру достаточно иметь 3/4 голосов, причем не от всех акций, а с учетом кворума. И если среднестатистический кворум в дочернем обществе составляет около 60%, то может хватить 3/4 от 60%. При этом в российском праве нет никакой привязки стоимости «дочки» к стоимости того участия, которое акционеры получают в головной компании. И когда контролирующий акционер принимает решение о реорганизации, то миноритарий, которому принадлежали 10% «дочки» стоимостью, например, миллион долларов, может получить соответствующий по доле пакет акций головной компании, стоящий несоизмеримо меньше его бывшей доли в дочернем обществе.

Решение этой проблемы Д. Степанов видит в том, что для всех ситуаций, когда в дочерней компании решение о реорганизации принимается не единогласно, а квалифицированным большинством, по общему правилу необходимо допустить увязку конвертационной квоты со стоимостью дочерней компании путем оценки или аудита. Легкость действий для контролирующего акционера должна прекратиться — в противном случае никто никогда не захочет стать инвестором российской дочерней компании, если увидит, что на горизонте маячит контролирующий акционер, превысивший порог в 3/4 с учетом среднестатистичес­кого кворума.