Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» действует уже более двух с половиной лет. Начала сформировываться судебная практика и практика контрольных органов в сфере закупок. Но она не всегда однозначна. Рассмотрим, как соприкасаются требования законодательства о госзакупках и интеллектуальной собственности на примере установления заказчиком требования к участнику закупки об обладании им исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности.
Законодательные положения
Согласно ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки. В их числе есть обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма.
В соответствии с подп. «г» п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать информацию и документы об участнике открытого конкурса, подавшем заявку на участие в открытом конкурсе, в том числе документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям к участникам конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, или копии таких документов, а также декларацию о соответствии участника открытого конкурса требованиям, установленным в соответствии с п. 3–9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
Аналогичное требование о представлении в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе документов, подтверждающих соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным п. 1 ч. 1, ч. 2 и 2.1 ст. 31 (при наличии таких требований) Закона № 44-ФЗ, или копий этих документов, а также декларации о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным п. 3–9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, содержится в п. 2 ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ.
Таким образом, из буквального толкования вышеуказанных норм следует, что при подаче заявок на участие в электронном аукционе и конкурсе необходимо представлять декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным п. 3–9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, в том числе п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
Вместе с тем в отношении применения п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ существует противоречивая практика. Приведем некоторые примеры.
Требование не устанавливать
На сайте zakupki.gov.ru 21.03.2014 размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственных средств для нужд ГБУЗ РА «Красногвардейская ЦРБ» в 1 полугодии 2014 года (№ 0176200000114000137) (далее – Аукцион).
Согласно Протоколу подведения итогов электронного аукциона от 07.04.2014 № 77/2-А заявка ЗАО «Ф» была признана несоответствующей «на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ: не соответствует пп. 2 пункта 3.5.1.3 части I, пп. д) пп. 3 пункта 25 части II документации об аукционе (вторая часть заявки участника закупки не содержит декларацию о соответствии участника требованиям, установленным пунктом 8 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ (обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма)».
Адыгейским УФАС России 18.04.2014 была рассмотрена жалоба на действия единой комиссии уполномоченного органа по централизованному осуществлению закупок на поставки отдельных видов товаров (работ, услуг) для государственных заказчиков Республики Адыгея, бюджетных и казенных учреждений Республики Адыгея. Предметом обжалования были действия комиссии, выразившиеся в неправомерном отклонении заявки ЗАО «Ф» на участие в Аукционе.
В ходе заседания комиссии УФАС представитель уполномоченного органа пояснил, что заказчиком в документации установлено требование об обладании участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма.
В пункте 1 ст. 1225 ГК РФ содержится исчерпывающий перечень результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана: 1) произведения науки, литературы и искусства; 2) программы для ЭВМ; 3) базы данных; 4) исполнения; 5) фонограммы; 6) сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); 7) изобретения; 8) полезные модели; 9) промышленные образцы; 10) селекционные достижения; 11) топологии интегральных микросхем; 12) секреты производства (ноу-хау); 13) фирменные наименования; 14) товарные знаки и знаки обслуживания; 15) наименования мест происхождения товаров; 16) коммерческие обозначения.
В решении Адыгейского УФАС России от 23.04.2014 по делу № К-26/14 отмечено, что согласно извещению о проведении Аукциона и документации об Аукционе предметом закупки является поставка лекарственных средств для нужд ГБУЗ РА «К» в 1 полугодии 2014 года, что не предусматривает передачи заказчику исключительных прав на какие-либо результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, в связи с чем требование об обладании правами на них не может быть применено заказчиком.
Таким образом, в нарушение ч. 3 ст. 64 Закона № 44-ФЗ заказчиком в документации об Аукционе установлено требование об обладании участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности.
На основании изложенного можно сделать вывод: в случае, если объект (предмет) закупки не предусматривает передачу заказчику исключительных прав на какие-либо результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, требование об обладании правами на них не может быть применено заказчиком, то есть установлено в документации о закупке.
Такая позиция содержится и в решении Челябинского УФАС России от 12.11.2015 по делу № 762-ж/2015 (№ 0369300231615000077).
Требование устанавливать
По вопросу применения требования об обладании исключительными правами в документации о закупке существует и иная позиция. Так, в решении Кемеровского УФАС России от 29.07.2015 по делу № 296/З-2015 отмечено, что из анализа п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ следует, что участник закупки обязан декларировать наличие исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты. Предметом контракта, заключаемого по результатам электронного аукциона № 0339300209915000195, является капитальный ремонт, в связи с чем участник данного аукциона может не декларировать требование п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
Также существует Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 13.04.2015 № ГЗ-161/15, которое было отменено Арбитражным судом Республики Башкортостан от 26.06.2015 по делу № А07-8299/2015. Данный судебный акт остался без изменения (постановления Восемнадцатого Арбитражного суда от 06.07.2015 № 18АП-6198/2015 и Арбитражного суда УО от 25.01.2016 № Ф09-11392/15).
На сайте zakupki.gov.ru 10.03.2015 размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по содержанию автомобильной дороги Уфа – Аэропорт в Кировском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан (№ 0301300371015000008). Заказчик среди требований указал обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты.
Участник закупки ЗАО «Б – СПб» в своей заявке продекларировал соответствие требованиям, предусмотренным ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, в том числе п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. При этом согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона заявка данного участника признана несоответствующей п. 1 ч. 6 ст. 69 Закона № 44-ФЗ, в том числе и на основании несоответствия информации, предусмотренной ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, требованиям документации об электронном аукционе: заявка на участие в электронном аукционе допускает двусмысленные толкования (разночтения), трактуется неоднозначно (объектом закупки настоящего аукциона является выполнение работ по содержанию автомобильной дороги Уфа – Аэропорт в Кировском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан, что не предполагает приобретение заказчиком прав на результаты интеллектуальной деятельности).
Решением Управления ФАС по Республике Башкортостан от 13.04.2015 № ГЗ-161/15 данная позиция не была поддержана. Вместе с тем суды вплоть до кассационной инстанции поддержали решение аукционной комиссии заказчика. Арбитражный суд УО в Постановлении от 25.01.2016 № Ф09-11392/15 указал:
«Ссылки управления ФАС на то, что в случае, если подп. 7 п. 12 Раздела I документации об электронном аукционе не требуется, поскольку предмет закупки не предусматривает передачи прав на интеллектуальную деятельность, то данное требование в документации указывать не нужно, являются несостоятельными.
В силу подп. 8 п. 1 ст. 31 Законом № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает такое требование к участникам закупки как обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты.
Из буквального содержания указанной нормы следует, в каких случаях она подлежит применению, поэтому включение ее в состав требований к участникам закупки никак не вводит их в заблуждение».
Учитывая изложенное, заказчикам необходимо применять требование, предусмотренное п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, в зависимости от предмета (объекта) закупки. Также участникам закупки в случае включения заказчиком данного требования в документацию о закупке при его декларации в заявке следует обращать внимание на предмет (объект) закупки.