Верховный суд РФ обобщил судебную практику по довольно узкой теме — конфликт интересов между участником закупки и заказчиком. Судьи признали, что за время применения соответствующих норм закона возникли вопросы, требующие дополнительного разъяснения. Например, в какой форме следует составлять декларацию об отсутствии конфликта интересов, в какой момент участник закупки должен соответствовать требованию об отсутствии такого конфликта, а также какова судьба контракта, который все-таки был заключен при наличии конфликта интересов между его сторонами.
Ответы на десять самых важных вопросов, касающихся применения требований к участникам государственных и муниципальных закупок, дал Верховный суд РФ в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении п. 9 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом ВС РФ 28.09.2016, далее — Обзор). Обзор касается выполнения одного из требований — отсутствия конфликта между заказчиком и участником закупки. Оно предусмотрено п. 9 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее — Закон № 44-ФЗ), который был введен Федеральным законом от 28.12.2013 № 396-ФЗ и вступил в силу 1 января 2014 г.
Вторая часть заявки должна содержать информацию о конфликте интересов
Под конфликтом интересов понимаются случаи, когда руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с гражданами- выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества, членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц — участников закупки, а также с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, — участниками закупки либо являются близкими родственниками, полнородными и неполнородными братьями и сестрами, усыновителями или усыновленными указанных физических лиц.
Заявка на участие в закупке должна содержать документы (или их копии), подтверждающие соответствие участника аукциона установленным законом требованиям, в том числе — требованию об отсутствии конфликта интересов. Заявить об отсутствии конфликта интересов участник может, представив специальную декларацию. Однако в споре, который в качестве примера приведен в п. 1 Обзора, участник электронного аукциона указанные документы не представил, поскольку посчитал, что при отсутствии конфликта интересов подверждать этот факт не нужно. Суды, рассматривавшие спор, с этим выводом не согласились, как и ВС РФ.
Декларацию об отсутствии конфликта интересов необходимо представить в письменной форме или путем проставления отметки в соответствующей графе электронной документации в составе второй части заявки (п. 2 Обзора).
Не родственник — не нарушил, или Как читать закон
Пункт 3 Обзора посвящен возможности расширительного толкования случаев наличия конфликта интересов, которые установлены в Законе № 44-ФЗ. По мнению судей, норма п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, несмотря на закрытый перечень ситуаций, может толковаться расширительно. В качестве иллюстрации этого вывода ВС РФ приводит спор, возникший из-за того, что заместитель руководителя контрактной службы заказчика является внуком одного из членов совета директоров. Суд пришел к выводу, что в данном случае имеется конфликт интересов, даже несмотря на то что должность заместителя руководителя контрактной службы в законе в «группе риска» не поименована. Ведь полномочия руководителя контрактной службы заказчика и его заместителя являются тождественными по функциональным обязанностям и позволяют влиять на процедуру закупки и результат ее проведения.
Заметим, что конфликт интересов имеет место только при наличии родственных связей между физическими лицами — только про них сказано в Законе № 44-ФЗ. Однако в п. 4 Обзора говорится о том, что конфликт интересов может иметь место и тогда, когда руководитель заказчика является представителем учредителя участника закупки. Интересно, что ФАС России в своих решениях руководствуется иным подходом, который, впрочем, носит более мягкий характер, поскольку закон расширительно толковать не позволяет. ФАС России приходит к выводу, что если речь идет о служебном подчинении, то нормы Закона № 44-ФЗ нарушенными не считаются (см., например, решения от 04.08.2016 по делу № П-140/16, от 17.05.2016 по делу № П-105/16, от 17.02.2016 по делу № П-28/16).
Конфликт интересов обесценивает заключенный контракт
Отсутствие конфликта интересов должно быть состоянием длящимся, то есть с момента подачи участником заявки на участие в электронном аукционе и до момента выявления победителя (п. 5 Обзора). Если при подаче заявки участник этому требованию отвечал, а на момент выявления победителя уже нет, то условие об отсутствии конфликта интересов не считается соблюденным. Причем последствия несоблюдения будут довольно серьезными — заключенный между «конфликтующими» сторонами контракт является ничтожным как сделка, нарушающая требования закона (п. 2 ст. 168 ГК РФ). Соответственно, вследствие недействительности контракта каждая из сторон обязана будет возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге), — возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. При этом применение двусторонней реституции должно обеспечить возврат в первоначальное положение всех сторон сделки (п. 9 Обзора, ст. 167 ГК РФ).
При наличии конфликта интересов, который позволил одному из участников стать победителем, такой участник не вправе требовать понуждения заказчика к исполнению контракта (п. 10 Обзора).
Если о конфликте интересов стало известно в ходе рассмотрения заявок, то комиссия по осуществлению закупок обязана будет отстранить участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), а заказчик — отказаться от заключения контракта с победителем конкурса (победителем запроса котировок) с момента обнаружения между участником закупки и заказчиком конфликта интересов (п. 7 Обзора).
Если наличие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов выявляется на стадии определения поставщика, комиссия по осуществлению закупок либо заказчик обязаны принять решение об отстранении такого участника от участия в определении поставщика без повторного рассмотрения вторых частей аукционных заявок. Если в результате конкурсным требованиям будет соответствовать вторая часть заявки только одного участника, то аукцион признается несостоявшимся (п. 8 Обзора).