В чем состоит «родовая травма» российского корпоративного права? Почему закрепленная в ГК РФ дефиниция понятия «корпорация» не вполне корректна? Что мешает эффективному применению корпоративных договоров в российском праве? Каким образом можно ограничить ответственность генерального директора? Эти и многие другие вопросы обсуждали эксперты в рамках блока «Корпоративное право» на Всероссийском юридическом форуме, организованном компанией «Гарант» в конце сентября. Модератором круглого стола выступил заместитель председателя Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, доктор юридических наук, профессор Евгений Алексеевич Суханов. На мероприятии побывал и корреспондент «ЭЖ».
Внесение существенных изменений в главу 4 ГК РФ (о юридических лицах) — одно из основных итогов и достижений реформы гражданского законодательства. Нормы данной главы вызвали наибольшее число споров и обсуждений в юридическом сообществе. Окончательная ее редакция претерпела существенные изменения в сравнении с предложенной в Концепции развития гражданского законодательства РФ (2009 г.). Отдельные нормы представляют собой результат непростых компромиссов противоборствующих групп бизнес-сообщества и юристов.
При этом говорить о завершении реформы корпоративного законодательства преждевременно. До сих пор не были окончательно приведены в соответствие с ГК РФ Федеральные законы от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) и от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Хотя подобная законотворческая работа ведется уже достаточно давно. Обсуждается необходимость существенной переработки законодательства о кооперативах.
На настоящем этапе принципиально важно, во-первых, четко определить сохранившиеся в корпоративном законодательстве проблемы, пробелы и противоречия. Во-вторых, установить базовые принципы проведения «смысловой унификации» законодательства о хозяйственных обществах при обеспечении его соответствия базовым нормам ГК РФ.
Корпоративные отношения и корпорации
Е.А. Суханов во вступительном слове отметил, что российское корпоративное законодательство стоит пока в начале пути своего развития. В законах об отдельных хозяйственных обществах присутствуют значительные, ничем не обусловленные противоречия. В развитых правопорядках многие вещи урегулированы более детально.
Между тем, по мнению ученого, реформа ГК РФ заложила необходимую основу для дальнейших конструктивных преобразований. Главное, что было сделано, — мы признали корпоративные правоотношения в качестве предмета регулирования гражданского права. Новая редакция ст. 2 ГК РФ определила их в качестве отношений, связанных с участием в корпоративных организациях или с управлением ими.
В российской доктрине корпоративные отношения принято сводить к внутренним отношениям, возникающим в хозяйственных обществах. Однако это слишком узкий подход. Необходимо учитывать, что к корпорациям относятся в том числе некоторые формы некоммерческих организаций, производственные кооперативы. В рамках таких организаций также возникают корпоративные отношения.
Корпоративные правоотношения могут быть не только внутренними, но и внешними. Например, это могут быть отношения материнской и дочерней компании, отношения взаимозависимых лиц. В Германии данные вопросы относятся к области так называемого права концернов — Konzernrecht.
По мнению Е.А. Суханова, получившее закрепление в ст 65.1 ГК РФ определение корпорации не является правильным. К таким организациям законодатель отнес юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высших орган. Нельзя не заметить, что под такие критерии подходят, в частности, государственные академии наук. Между тем ст. 50 ГК РФ, что совершенно справедливо, отнесла их к государственным учреждениям — унитарным организациям.
Определяющим признаком корпорации является объединение имущества для совместной цели. Поэтому в развитых правопорядках к корпорациям относятся в том числе различные правовые образования, не обладающие статусом юридического лица. В российском понимании — простые товарищества.
Ученый подчеркнул, что в нормальном обороте корпорации представляют собой главный вид юридических лиц. Унитарных форм обычно только две — фонды и собственники, которые являются собственниками имущества. В России до сих пор есть то, чего нет во всем мире, — юридические лица — несобственники. После реформы они сохранились. Между тем мы последовательно движемся к тому, чтобы в коммерческом обороте участвовали только корпорации.
Существенной проблемой российского корпоративного законодательства является одновременное влияние на него европейского (прежде всего немецкого) и американского опыта. Притом что российское право генетически ближе к немецкому, в законодательство о хозяйственных обществах попал целых ряд институтов из англо-американского права.
Права и обязанности участников корпораций
О практическом значении и цели закрепления в ГК РФ общих норм о корпорациях и унитарных учреждениях рассказал Денис Новак, к.ю.н., профессор Российской школы частного права. Подобным образом законодатель вынес «за скобки» общие правила, которые подлежат применению ко всем корпорациям и их участникам. Если законодательство о хозяйственных обществах всегда было достаточно детальным, то для иных корпораций подобные нормы восполнили многочисленные пробелы в регулировании.
Особое внимание в своем докладе спикер уделил анализу прав и обязанностей участников корпораций. Установившая их ст. 65.2 ГК РФ в одной части дублирует положения прежней редакции ст. 67 ГК РФ, а в другой — закрепляет ряд дополнительных прав и обязанностей. Так, были специально предусмотрены:
-
право обжаловать решение органов корпорации;
-
право требовать, действуя от имени корпорации, возмещения причиненных корпорации убытков;
-
право оспаривать, действуя от имени корпорации, совершенные ею сделки по «корпоративным основаниям».
Перечень обязанностей был дополнен тремя новыми. Они отсутствовали в прежней редакции ГК РФ, хотя и вытекают закономерно из сущности корпоративных отношений.
Во-первых, речь идет об обязанности участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом. Представим ситуацию дедлока. Двум участникам общества принадлежат доли по 50% от уставного капитала. Необходимо избрать директора. Один из участников уклоняется от голосования по данному вопросу, не приходит на общее собрание участников. Очевидно, что он нарушает обязанность по участию в принятии корпоративных решений. В таком случае возможно его исключение из общества.
Вторая обязанность — не совершать действий (бездействия), которые существенно затрудняют или делают невозможным достижение целей, ради которых создана корпорация. Д. Новак раскрыл данное правило на примере инновационного стартапа. При создании такого общества предполагается, что его учредители будут принимать активно личное трудовое и интеллектуальное участие в его деятельности — разрабатывать результаты интеллектуальной деятельности, способствовать их эффективной коммерциализации. Участник, который уклоняется от подобной деятельности, нарушает свои обязанности по отношению к хозяйственному обществу.
Третья обязанность — не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда корпорации. Это норма, на первый взгляд, представляется достаточно очевидной, но между тем еще четыре года назад наличие у участников такой обязанности ставилось под сомнение отдельными юристами. Разворачивались активные дискуссии по данному вопросу, и с авторитетных трибун звучало, что у участников сохраняется свой собственный личный интерес. А значит, они не должны сообразовывать свои действия с интересами общества.
Своего апогея данная проблема достигла при обсуждении информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 № 151 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью». Долгое время в судебной практике отсутствовало единство в подходах к исключению из общества участника, который занимал должность генерального директора. Некоторыми судами высказывалась позиция, что у участника отсутствует обязанность не вредить обществу. А если вред такой субъект причинил как директор, то для таких случаев есть специальный способ защиты — возмещение убытков. Между тем в указанном информационном письме (п. 1) закрепление получил иной подход: «Поскольку участник общества с ограниченной ответственностью несет обязанность не причинять вред обществу, то грубое нарушение этой обязанности может служить основанием для его исключения из общества».
Корпоративный договор: предмет, содержание, проблемы регулирования и применения в российском праве
По мнению Дмитрия Степанова, к.ю.н., партнера Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», одним из наиболее болезненных вопросов корпоративного права является вопрос регулирования корпоративных договоров. Особые опасения он вызывал у представителей академического сообщества. Высказывались соображения, что использование данного института приведет к различным злоупотреблениям со стороны участников, непропорциональному распределению прибыли.
Между тем на практике закрепление конструкции корпоративного договора, по мнению спикера, положительным образом сказалось на российском корпоративном праве. Практикующие юристы в один голос говорят о том, что стали активно применять российское право для структурирования корпоративных сделок (в том числе при продаже бизнеса, заключения корпоративных соглашений). Оно стало конкурентоспособным. Для правоприменителей новые нормы о корпоративных договорах не представляют существенных сложностей. Они готовы работать с данным институтом, рассматривать соответствующие споры.
Спикер выделил две основные проблемы, связанные с регулированием и применением данного института. Во-первых, разную «интенсивность» в регулировании корпоративных договоров применительно к различным видам юридических лиц. Для акционерных соглашений все (в том числе порядок заключения, содержание) прописано достаточно детально. В то же время регулирование договоров об осуществлении прав участников ООО весьма лапидарно. Для других корпоративных юридических лиц корпоративное соглашение остается неизвестным и неведомым. По мнению Д. Степанова, было бы оправданно ограничить регулирование корпоративных соглашений нормами ст. 67.2 ГК РФ. Необходима смысловая кодификация. Нет никаких объективных причин для того, чтобы растаскивать положения о корпоративных соглашениях по законам об отдельных юридических лицах.
В качестве второй проблемы спикер обозначил консерватизм судей — их неготовность окончательно отказаться от прежних (сформулированных в делах «Мегафон» — дело № А75-3725-Г/04-860/2005 и «Русский стандарт» — дело № А40-62048/06-81-343) подходов к оценке условий корпоративного соглашения. Правоприменители по-прежнему достаточно негативно относятся к договорным отступлениям от принципа пропорциональности, изменениям системы управления. По мнению Д. Степанова, необходимо обеспечить широкое применение принципа свободы договора к подобным соглашениям.
Здесь, однако, стоит заметить, что на невозможность определять структуру органов управления хозяйственных обществ посредством корпоративного договора прямо указывает закон — п. 2 ст. 67.2 ГК РФ. При этом, как особо подчеркнул законодатель, предметом регулирования корпоративных соглашений являются вопросы осуществления корпоративных прав. Иными словами, данные договоры определяют лишь порядок реализации уже возникших корпоративных прав. Они не могут устанавливать новые права, определять структуру органов управления. И принцип свободы договора не может преодолеть данные императивные установки. В англо-американском порядке участникам корпоративных соглашений предоставлена большая свобода при установлении условий. Во многом это связано с принципиально иным подходом к определению сущности корпорации — как объединению лиц и имущества, имеющему договорную природу.
В своей реплике к выступлению Д. Степанова профессор Е.А. Суханов отметил, что работа над конструкцией корпоративного договора продолжается. Минэкономразвития России занимается разработкой новой редакции Закона об АО. При этом по представленным проектам (в том числе рассмотренным на заседании Совета по кодификации) можно заключить, что представители министерства не чувствуют себя связанными положениями ГК РФ. В части регулирования акционерных соглашений они ходят пойти намного дальше, чем позволяет ст. 67.2 ГК РФ, расширив спектр вопросов, регулируемых на уровне таких договоров.
При этом ученый напомнил, что на корпоративный договор распространяются нормы договорного права, а не корпоративного. И нельзя решать посредством него корпоративные вопросы. В ином случае корпоративное право будет заменено договорным. Но нельзя забывать, что данные конструкции рассчитаны не только на крупный бизнес. Они могут реализоваться и в небольших обществах, где участники не являются профессиональными бизнесменами.
Кроме обозначенных выше ключевых проблем, Д. Степанов назвал ряд частных вопросов, связанных с корпоративными соглашениями, которые до сих пор не получили однозначного решения в российском праве.
Во-первых, вопрос, связанный с использованием конструкций tag along rights и drag along rights при структурировании корпоративного договора. О чем идет речь?
С реформой ГК РФ российским правом был признан институт опциона. Он позволяет одной стороне на условиях, предусмотренных договором, потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в частности, продажи акций, долей). В том числе он может быть предусмотрен в рамках корпоративного соглашения.
Данная конструкция удобна и применима не для всех случаев. Опцион возможен только тогда, когда продавец знает будущего покупателя. На практике между тем при закреплении обязанности участников корпоративного соглашения продать в будущем свои доли (акции) такой покупатель, как правило, неизвестен. Речь идет, как правило, о потенциальном инвесторе, который появится у компании в будущем. В таком случае в корпоративном соглашении могут быть закреплены конструкции tag along rights и drag along rights.
«Drag along right» означает право мажоритарного акционера при передаче всех своих акций на закрепленных в соглашении условиях третьему лицу потребовать от других акционеров (участников акционерного соглашения) также передать свои акции этому же третьему лицу на аналогичных условиях.
Условие «Tag along right» предоставляет акционерам возможность «присоединиться» к продаже акций иным акционером — участником соглашения. Акционер-продавец должен уведомить иных участников соглашения о том, сколько акций он намерен продать. В случае если покупатель хочет приобрести количество акций ровно столько, сколько есть у первоначального продавца, акционеры, имеющие право на tag along, могут вступить в сделку по продаже, заменив часть акций первоначального продающего акционера пропорционально частью своих акций или в соответствии с формулой, установленной в соглашении акционеров.
Во-вторых, неоднозначным остается вопрос о судьбе договора при смене участника (акционера).
Возможны различные ситуации, при которых из корпоративного соглашения выбывает один из участников: реорганизация юридического лица или смерть физического. Права на акции (доли) таких субъектов переходят правопреемникам. Судьба корпоративного соглашения в таком случае специально не определена на законодательном уровне. Данный пробел очень важно устранить. При этом должно действовать правило о том, что смена собственника акций (долей) не влечет автоматического перехода прав по корпоративному соглашению. Между тем подобная замена на правопреемника возможна при согласии всех иных участников соглашения.
И наконец, третья проблема заключается в том, признается ли акционерное общество в качестве стороны корпоративного договора.
Дело в том, что участники корпоративных соглашений не могут что-либо требовать от генерального директора общества. Если бы непубличное общество могло быть стороной корпоративного соглашения, проблемы бы не было.
Публичные и непубличные хозяйственные общества
Вторая часть выступления Д. Степанова была посвящена вопросам классификации юридических лиц на публичные и непубличные. Как отметил спикер, «родовой травмой» российского права являются излишняя императивность и болезненная привязанность к тем конструкциям, которые изначально были заложены юристам в голову. Так, до сих пор многие продвигают идею о необходимости установления двух различных режимов для непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Притом что каких-либо объективных причин для этого нет. Деление всех обществ на публичные и непубличные предполагает единый правовой стандарт для НПАО и ООО.
С введением новой классификации хозяйственных обществ в российском корпоративном праве остался ряд нерешенных проблем.
Так, например, применительно к ООО и НПАО установлен различный порядок удостоверения решений общих собраний участников. Согласно действующей редакции ст. 67.1 ГК РФ, в НПАО принятие общим собрания решения подтверждается путем нотариального удостоверения или удостоверения лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии. В ООО возможен выбор между нотариальным удостоверением или иным способом (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону), предусмотренным уставом общества или единогласным решением общего собрания.
Серьезная проблема связана с привлечением к ответственности членов органов управления и иных имеющих возможность определять действия хозяйственного общества лиц. Пункт 5 ст. 53.1 ГК РФ позволяет в непубличных обществах ограничить на уровне специального соглашения ответственность за неразумные действия. Между тем закон не определяет порядок заключения таких соглашений, их участников. Нужны детальные процедурные нормы. Если законодатель не решит этот вопрос, суды начнут проявлять активность и будут толковать п. 5 ст. 53.1 ГК РФ различным образом.
По мнению спикера, законодатель мог бы пойти и дальше — предусмотреть для непубличных обществ возможность освобождения контролирующих лиц от ответственности и при наличии в их действиях недобросовестности. Если участники (акционеры) таких обществ на это согласны, то почему бы и не возложить на них риски выбора нерадивого генерального директора.
Александр Кузнецов, к.ю.н., доцент Российской школы частного права, в своем выступлении также коснулся проблемы диспозитивного регулирования ответственности директоров в непубличных обществах. Он отметил, что до сих пор судами не было рассмотрено ни одного спора, связанного с применением п. 5 ст. 53.1 ГК РФ. Предоставленная директорам возможность ограничения ответственности до сих пор не реализуются на практике. Вероятнее всего, это связано с тем, что в российском корпоративном праве до сих пор сильны традиции императивности. Участники хозяйственных отношений не верят, что суд откажет во взыскании убытков с директора при явно неразумном его поведении. Тем более что достаточно сложно провести грань между недобросовестностью и неразумностью. Представим, что имущество было продано за бесценок. При наличии соглашения об ограничении ответственности, очевидно, что любой директор начнет говорить: «Ну да, дал промах… неразумен».
По мнению спикера, в существующем виде норма п. 5 ст. 53.1 ГК РФ не заработает. Необходимо либо на законодательном уровне допустить ограничения ответственности и для недобросовестных действий, либо на уровне судебной практике определить критерии разграничения недобросовестности и неразумности применительно к данной норме. Стоит при этом учитывать, что европейские правопорядки не устанавливают возможности ограничения ответственности за недобросовестные действия. Так ли нам необходимо быть здесь пионерами? В любом случае для положительного ответа на данный вопрос должны быть существенные аргументы.