Многие компании, стремясь продвинуть товар или услугу на рынке, пытаются найти креативные способы их прорекламировать. При этом Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» устанавливает целый ряд требований, которым должны соответствовать рекламные материалы. Но далеко не во всех компаниях рекламные материалы проверяются надлежащим образом на соответствие законодательству. Небрежное отношение к содержанию рекламных материалов может повлечь довольно существенные штрафы — в размере от 100 000 до 500 000 руб. (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ). О недопустимости недобросовестной рекламы «ЭЖ» писала в одном из прошлых выпусков (читайте материал «Недобросовестная реклама: как уберечь компанию от штрафа?», «ЭЖ», 2016, № 41). Наряду с недобросовестной рекламой закон также считает недопустимой рекламу недостоверную. О том, каких формулировок в рекламе лучше избегать, а что необходимо указывать в рекламных материалах, — в материале «ЭЖ».
Запрет на распространение недобросовестной рекламы направлен в первую очередь на недопущение недобросовестной конкуренции. Запрет на недостоверную рекламу охраняет интересы потребителей, которым адресована реклама. Ложные или некорректные сведения в рекламе могут и будут способствовать распространению товара или услуги, но при этом негативно воздействуя на волю потребителя и искажая его выбор.
Законодатель не дает определения недостоверной рекламы, вместо этого в Федеральном законе от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон «О рекламе») определяется перечень случаев, когда реклама может быть признана недостоверной (ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе»). Рассмотрим их подробнее.
Преимущества товара должны быть обоснованными
Реклама может быть признана недостоверной в случае, если содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе»). Чаще всего указанная норма применяется, если в рекламе встречаются сравнительные характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один». Такое упоминание должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение (см., например, постановление Верховного суда РФ от 25.08.2015 № 303-АД15-9493 по делу № А73-13721/2014, Определение Верховного суда РФ от 03.12.2014 № 308-КГ14-4376 по делу № А63-8864/2013, постановление АС Поволжского округа от 01.04.2016 № Ф06-7165/2016 по делу № А57-28313/2014 и др.).
Необходимо обратить внимание на то, что указанное ограничение не получится обойти с помощью регистрации сравнительных характеристик как части товарного знака. Так, например, решением от 15.05 2016 по делу № 3-5-39/77-16 УФАС по г. Москве признало рекламу «World Class — сеть фитнес-клубов № 1» недостоверной, несмотря на то что именно такая формулировка зарегистрирована в качестве товарного знака. УФАС пояснило, что компания, обладающая исключительным правом на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Между тем использование в рекламе указаний, однозначно создающих впечатление о превосходстве товара, в форме некорректного сравнения, в отсутствие конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение, является незаконным.
Свойства товаров требуют объективного подтверждения
Часто компаниям хочется указать в качестве характеристик своего товара определенные свойства, которые могут повлиять на выбор потребителей. Такие характеристики могут касаться места происхождения товара, способа и даты изготовления, природы происхождения и других потребительских свойств. Сообщение такого рода ложных сведений в рекламных материалах нарушает п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе» и может стать причиной штрафа для компании.
Например, УФАС по Республике Татарстан вынесло решение от 19.04.2016 № ИП-08/5509 по делу № 08-53/2016, в котором признало недостоверной рекламу, в которой указывались лечебные свойства товаров, не являющихся лекарственными средствами. УФАС посчитало, что таким образом реклама влияет на формирование у потребителей ошибочного мнения о принадлежности рекламируемых препаратов к лекарственным средствам.
Для минимизации рисков рекомендуется не использовать в рекламе указаний на свойства товара (услуги), которые не имеют объективного подтверждения. Если же товар обладает свойствами, которые планируется указать в рекламе, необходимо собрать доказательства наличия таких свойств. Такими доказательствами могут быть заключения специалистов, протоколы лабораторных испытаний и т.д. Между тем, как показывает приведенный выше пример с препаратами, обладающими лечебными свойствами, есть установленные законом ограничения на указание определенных свойств, и при проверке рекламных материалов необходимо также проверить, нет ли таких установленных законом ограничений.
Разрекламированные товары и услуги должны быть в наличии
Нарушением может быть признано распространение не соответствующих действительности сведений об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока (п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе»).
Распространение в рекламе сведений о наличии определенных товаров может вызвать у потребителей интерес, который не будет оправдан, если в рекламе будут распространяться ложные сведения. В качестве примера можно привести постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14.09.2016 № 02АП-6966/2016 по делу № А82-16380/2015, в котором суд признал недостоверной рекламу торгового центра, в которой было указано, что в торговом центре представлены все производители текстиля города, при том что эти сведения не соответствовали действительности.
Для минимизации рисков компаниям рекомендуется в рекламном материале указывать так называемый дисклеймер, в котором подробно будут указаны сведения об ассортименте товара. Аналогичным образом нужно поступать в случае указания на наличие определенной комплектности товара. Например, в рекламе «Комплект товаров для отдыха на природе за 500 рублей» в дисклеймере стоит указать перечень товаров, входящих в такой комплект.
Цену и условия продажи и обслуживания товара следует указывать со всеми нюансами
Недостоверной может быть признана реклама, в которой указаны ложные сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара (п. 4 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе).
Компании, желая привлечь внимание потребителей, указывают в рекламе привлекательные цены или большие скидки, не сообщая при этом особые нюансы, связанные с распространением товара по такой цене или особенности предоставления скидки.
Практика применения указанной нормы довольно обширная (см., например, решения Волгоградского УФАС от 11.02.2016 по делу № 15-03-5-02/1038, Хабаровского УФАС от 06.05.2014 по делу № 4-05/39, Омского УФАС от 19.04.2016 по делу № 06-10.1/14-2016, постановление АС Дальневосточного округа от 19.05.2016 № Ф03-1176/2016 по делу № А04-8213/2015 и др.) и показывает, что такие обстоятельства, как технический сбой, а также указание на то, что распространяемая информация не является рекламой, не учитываются в качестве обстоятельств, исключающих применение указанной нормы. Минимизировать риски поможет дисклеймер, в котором можно указать на ограниченное количество товаров, распространяемых по указанной цене, либо на условия получения скидки, либо указать исключения, при которых скидка не применяется, и т.д.
Наравне с недостоверными сведениями о стоимости товара реклама, содержащая ложные сведения об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара, может быть признана недопустимой (п. 5 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе»). В качестве примера можно привести постановление ФАС России от 25.01.2016 по делу № 4-14.3-1451/00-08-15 о привлечении компании к ответственности за недостоверную рекламу кормов для животных, в которой указывались неточные сведения об условиях доставки товара. В частности, в рекламе говорилось о том, что доставка осуществляется бесплатно, но умалчивалось, что лишь при условии оформления заказа на определенную минимальную сумму. Кроме того, в рекламе не указывалось, что доставка будет бесплатной не для всех, а только для жителей определенной территории. Чтобы уберечь компанию от подобных рисков, в рекламе необходимо указывать всю существенную информацию, относящуюся к доставке товара (обмена, ремонта, обслуживания и т.п.).
Сообщение в рекламе ложных сведений о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара также может стать основанием для привлечения ее к ответственности за распространение недостоверной рекламы (п. 6 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе»). Компании, желая привлечь внимание к своему товару или услуге, часто указывают максимальные гарантийные сроки, так как наличие значительного гарантийного срока является для потребителя своего рода показателем качества товара (услуги). Например, в рекламе может говориться о пятилетней гарантии на автомобиль, трехлетней гарантии на стоматологические услуги и т.п., но фактически пять лет гарантии на автомобиль будут пятью годами гарантии на кузов автомобиля от сквозной коррозии, а три года гарантии на стоматологические услуги распространяются на очень ограниченный перечень услуг. Так, например, в одном деле суд посчитал правомерным привлечение к ответственности рекламораспространителя за распространение недостоверной рекламы, в которой указывался гарантийный срок пять лет на стоматологические услуги, хотя такой гарантийный срок распространялся только на один вид услуг (см. постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2011 по делу № А06-3354/2011). Если в рекламе указывается гарантийный срок, который распространяется не на весь товар или только на часть услуг, то необходимо сообщить такую информацию в дисклеймере, что позволит минимизировать риски.
Реклама, сообщающая ложные сведения о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара, является недостоверной в соответствии с п. 12 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе». Кроме откровенно ложных сведений, недостоверной может быть признана и реклама, которая не сообщает часть существенной информации об условиях получения дополнительных прав и преимуществ. Так, например, была признана недостоверной реклама, сообщающая о получении комплекта зимних шин при покупке автомобиля, в то время как при обращении потребителей им сообщалось, что указанная акция действует только при покупке автомобиля в кредит (решение Санкт-Петербургского УФАС от 02.11.2015 по делу № Р01-174/15). В целях минимизации рисков признания такой рекламы недостоверной следует в самой рекламе сообщать все условия получения выгод и преимуществ, которые необходимо выполнить потребителю при покупке товара.
Использование средств индивидуализации и символики в рекламе должно быть корректным
Сообщение недостоверных сведений об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара содержит в себе риски привлечения к административной ответственности за распространение недостоверной рекламы (п. 7 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе»). Нужно учитывать, что использование самих средств индивидуализации без законных оснований является самостоятельным нарушением законодательства. В данном случае речь идет лишь о сообщении сведений в рекламе, что компания имеет право на то или иной средство индивидуализации. Примером такой недостоверной рекламы может служить дело, в котором компания указывала себя в рекламе в качестве официального дилера, однако по данным сайта производителя она не являлась официальным дилером, в связи с чем была привлечена к ответственности за распространение недостоверной рекламы (см. постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2016 по делу № А05-12832/2015).
Использование государственной символики (символики субъектов РФ или муниципальных образований), а также использование символики международных организаций может вызвать в сознании потребителя ощущение наличия связи рекламируемого товара (услуги) с официальными государственными органами либо наличия одобрения с их стороны (п. 8 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе»). Именно поэтому в Законе «О рекламе» установлено ограничение на использование такой символики.
Стоит иметь в виду, что право на использование той или иной символики может быть предоставлено законом. Так, в частности, Федеральный конституционный закон от 25.12.2000 № 1-ФКЗ «О Государственном флаге Российской Федерации» в ст. 9.1 предоставляет возможность использования государственного флага в иных (не указанных в законе случаях), если это не является надругательством над флагом РФ. Ответственность в рамках рассматриваемой нормы может наступить, например, за использование в рекламе изображения государственного герба РФ (решение Волгоградского УФАС от 08.07.2016 по делу № 16-03-5-02/221), использование официальной символики субъектов РФ и муниципальных образований (решение Нижегородского УФАС от 18.11.2015 по делу № 1361-ФАС52-07/15), использование символики международных организаций (решение Татарстанского УФАС от 22.03.2016 № ИП-08/4049 по делу № 08-21/2016).
Говорить о востребованности и популярности рекламируемого товара нужно обоснованно
Информация о наличии у рекламируемого товара (услуги) официального или общественного признания, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград является для потребителя основанием полагать, что товар (услуга) обладает определенными свойствами, которые его выделяют среди прочих товаров. Соответственно, если такие сведения являются ложными, это может послужить основанием для привлечения к ответственности за нарушение п. 9 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе». Для минимизации рисков необходимо иметь доказательства, подтверждающие наличие таких наград. Встречаются рекламные материалы, в которых компании упоминают о наградах и заслугах других товаров (услуг) и пытаются увязать такие награды с рекламируемым товаром. Такая реклама не должна создавать у потребителя впечатления, что указываемые награды имеет именно рекламируемый товар, так как в противном случае может наступить административная ответственность (см., например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29.04.2014 по делу № А43-18698/2013).
Наличие рекомендаций у товара (услуги) может создавать в сознании потребителя положительное отношение к товару (услуге), особенно если речь идет об уважаемом человеке или об организации, имеющих серьезный авторитет. Использование в рекламе рекомендаций обычных потребителей также может создавать положительный эффект по той причине, что в сознании потребителя может возникнуть ассоциация «если это понравилось другим потребителям, это может понравиться и мне». Именно по этой причине законодатель ввел ограничение на распространение недостоверных сведений о наличии таких рекомендаций в рекламе (п. 10 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе»). Для исключения рисков административной ответственности необходимо иметь доказательства наличия таких рекомендаций или одобрений. Нарушением этого правила будет указание несоответствующих действительности сведений о рекомендациях со стороны вымышленных покупателей (см., например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.10.2013 по делу № А82-11188/2012), использование в рекламе фотографий знаковых фигур (либо лиц, имеющих с ними сходство), если из содержания рекламы следует, что они одобряют товар (услугу) (см., например, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2013 по делу № А65-3432/2013), использование в рекламе упоминаний лиц, занимающих высокие должности, из-за чего у потребителей создается впечатление одобрения с их стороны (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2011 № 18АП-1994/2011 по делу № А07-20617/2010), сообщение о рекомендации со стороны юридических лиц, которые на самом деле эту рекомендацию не давали (постановление ФАС Московского округа от 20.12.2010 № КА-А40/15725-10 по делу № А40-41976/10-153-173).
Недостоверные сведения в рекламе, указывающие на наличие исследований или проведение испытаний, в соответствии с п. 11 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе» также являются недостоверной рекламой. Так, в частности, недостоверной была признана реклама, в которой содержалась следующая фраза: «Исследования и практика убедительно доказывают…», тогда как надлежащие доказательства проведения таких исследований представлены не были (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.10.2010 по делу № А56-65160/2009). Если в рекламе указывается информация о наличии проводимых исследований или испытаний, для минимизации рисков признания рекламы недостоверной необходимо указать конкретные сведения о проводимом исследовании (испытаниях), в том числе о дате проведения, а также об организации, проводившей исследование. Такая информация может быть указана в дисклеймере.
Ложная информация в рекламе о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар также может стать причиной для привлечения к административной ответственности (п. 13 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе»). В случае если в рекламе указывается информация о спросе на товар (например, «самый продаваемый товар» или «за прошлый год было продано свыше миллиона штук»), то в таком случае необходимо иметь доказательства, подтверждающие действительность таких сведений. Если указанная информация имеет какую-либо детализацию, такая детализация должна содержаться в дисклеймере, например: самый продаваемый товар из линейки товаров данного производителя. Примером применения нормы могут служить постановления ФАС Центрального округа от 14.05.2010 по делу № А68-12541/09-754/15, Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2011 № 06АП-6048/2010 по делу № А73-11857/2010.
Аналогичным образом может быть признана недостоверной реклама, сообщающая не соответствующие действительности сведения об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара (п. 14 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе»). Способы минимизации рисков в таком случае совпадают с описанными выше. Примером применения нормы является постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2015 № 20АП-5332/2015 по делу № А68-3607/2015.
Участник конкурсов, игр и пари должен быть осведомлен
Ложная или неполная информация о правилах и сроках проведения конкурса, игры или иного подобного стимулирующего интерес потребителей мероприятия, сообщаемая в рекламе, может привести к тому, что рекламу признают недостоверной (п. 15 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе»). Необходимо указывать источник, где потребитель сможет получить полную информацию о конкурсе (это может быть интернет-сайт, на котором опубликованы правила проведения конкурса, либо номер телефона, позвонив на который можно получить подробную информацию, или какой-то иной источник). При этом в дисклеймере необходимо дословно указывать следующую информацию: «Со сроками окончания приема заявок на участие в конкурсе (допустим вариант: со сроком проведения стимулирующего мероприятия), количеством призов или выигрышей по его результатам, срокам, месте и порядке их получения можно ознакомиться …» и далее необходимо указать источник получения информации.
В практике встречаются случаи, когда компания не указывает детальную информацию, которую можно получить в указываемом источнике, что приводит к ответственности за распространение недостоверной рекламы (см., например, постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2014 по делу № А61-2019/2013). Отсутствие срока направления заявок на участие в конкурсе также может стать основанием для привлечения к ответственности за распространение недобросовестной рекламы (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2014 по делу № А21-6610/2013).
Также недостоверной рекламой является сообщение в рекламе несоответствующих действительности сведений о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари (п. 16 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе»). Рекомендации по минимизации рисков аналогичны рекомендациям для рекламы конкурсов и стимулирующих мероприятий. Кроме того, необходимо учитывать, что реклама основанных на риске игр и пари имеет ряд ограничений, установленных ст. 27 Закона «О рекламе», которые также должны учитываться при реализации рекламных кампаний.
Важные сведения нужно раскрывать потребителям
Сообщение не соответствующих действительности сведений об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами (такие требования могут быть установлены как Законом «О рекламе», так и иными федеральными законами) может быть признано недостоверной рекламой. Так, в частности, указание на возможность приобретения товара в кредит может рассматриваться УФАС как реклама финансовых услуг (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2013 № 18АП-12671/2013 по делу № А47-6289/2013), а это значит, что в случае указания на возможность приобретения товара в кредит необходимо сообщать существенную информацию, обязательную для рекламы финансовых услуг, а также выполнять иные требования, установленные ст. 28 Закона «О рекламе».
Сообщение недостоверных требований о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, также относится к случаям признания рекламы недостоверной (п. 18 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе»). Примером привлечения к ответственности за нарушение указанного правила может служить постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.07.2010 по делу № А03-986/2010. В указанном деле компания в своей рекламе указывала на возможность ознакомления с проектной декларацией, однако такая декларация не была опубликована и не представлялась в контролирующий орган. Компании удалось избежать ответственности в связи с малозначительностью деяния.
Сообщение ложных сведений о лице, обязавшемся по ценной бумаге, может создать в сознании потребителя ощущение надежности таких ценных бумаг и исказить его волю при принятия решения об их приобретении. Такая реклама в соответствии с Законом «О рекламе» также недопустима (п. 19 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе»).
Реклама, содержащая не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара, признается недостоверной, так как нарушает запрет, установленный п. 20 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе». В данном случае необходимо учитывать, что риски возникают сразу для нескольких компаний, которые осуществляют деятельность совместно. Так, в частности, если разрешение на строительство выдано одной компании, а в дальнейшем в качестве застройщика в рекламе указывается другая, такая реклама может быть признана недостоверной (см., например, решение Краснодарского УФАС от 27.05.2016 по делу № 20 Р/2016). Кроме того, необходимо учитывать, что указание фирменных наименований (коммерческих обозначений) других юридических лиц может породить в сознании потребителя мнение, что рекламируется товар (услуга), изготовителем (продавцом) которого является указываемое лицо, и такая реклама также может быть признана недействительной (решение Волгоградского УФАС от 08.07.2016 по делу № 16-03-5-02/221).
К сведению
Необходимо отличать сообщение в рекламе недостоверных сведений от несообщения существенной информации, так как если на рекламодателя (рекламораспространителя) законодательно (в том числе Законом «О рекламе) возложена обязанность сообщать в рекламе необходимую информацию потребителям, действия, совершенные в нарушение этого правила, могут быть признаны нарушением ч. 7 ст. 5 Закона «О рекламе» и также могут стать причиной привлечения к административной ответственности. Разъяснения о способе указания существенной информации содержатся в п. 28 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“».