Апелляционное обжалование решений антимонопольных органов: нюансы процедуры

С начала 2016 г. заработал дополнительный механизм защиты бизнеса, введенный «четвертым антимонопольным пакетом». У него нет своего четко указанного в законе названия, однако в профессиональной среде новая процедура получила название «ведомственная апелляция»¹. О специфике и нюансах этой процедуры читайте в материале.

Апелляционная процедура в рамках одного ведомства, когда вышестоящий орган исполнительной власти пересматривает решения нижестоящих, уже известна современной российской практике. Ранее такая апелляция появилась в налоговых органах (ст. 138 НК РФ), где положительно зарекомендовала себя и успешно функционирует по сей день. Плюсы такого механизма для подателей жалоб очевидны: во-первых, они получают возможность пересмотра решений в более короткий срок, не прибегая к судебной защите; во-вторых, даже в случае неудачного обжалования ими не утрачивается право на обращение в суд. Стоит учесть и немалую загрузку судов, которые не всегда в состоянии из-за этого вникнуть в особенности некоторых дел. В то же время специальная компетенция профессионалов профильного ведомства делает подобные дела для них «типовыми», в которых они могут оперативно выявлять ключевые моменты, необходимые для вынесения справедливого решения, не требующего дальнейшего судебного обжалования.

Собственно, именно такими и были цели разработчиков процедуры ведомственного обжалования в антимонопольной сфере: снижение нагрузки на суды, предоставление дополнительного средства защиты для несогласных с решениями и предписаниями антимонопольных органов, формирование единообразной практики применения антимонопольного законодательства.

Полномочные органы

Пересмотр решений и предписаний территориальных антимонопольных органов осуществляется двумя коллегиальными органами ФАС России — Апелляционной коллегией и Президиумом. Первая включает в себя 14 составов, которые формируются в зависимости от рассматриваемого вопроса (недобросовестная конкуренция, антиконкурентные соглашения и т.д.). Президиум рассматривает дела, которые имеют (или потенциально могут иметь) наибольшее значение для правоприменительной практики. К моменту написания настоящей статьи известно о двух делах, рассмотренных Президиумом ФАС России, одно из которых было решено в пользу заявителя жалобы (см. решение Президиума ФАС России от 11.10.2016 по жалобе ГУП МО «Мособлгаз» на решение УФАС по г. Москве от 08.06.2016 по делу № 1-10-1918/77-15).

Какими полномочиями закон наделяет Апелляционную коллегию и Президиум ФАС России?

Согласно ч. 10 ст. 23 Закона о защите конкуренции по итогам рассмотрения жалобы коллегиальный орган вправе:

• оставить жалобу без удовлетворения;

• отменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа;

• изменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа.

Однако коллегиальный орган при выявлении нарушений, являющихся основанием для изменения или отмены решения (предписания), не вправе направить дело в территориальный орган на повторное рассмотрение — выявленные нарушения будут устранены им самостоятельно, в том числе путем отмены обжалуемого решения.

Кто вправе обратиться с жалобой? Согласно закону жалоба на решение или предписание территориального органа может быть подана любым лицом, участвовавшим в соответствующем деле о нарушении антимонопольного законодательства (ч. 6 ст. 23 Закона о защите конкуренции). Возможность подачи жалобы на решение или предписание лицами, не участвовавшими в деле, а равно самим управлением антимонопольного органа, принявшим (вынесшим) этот акт, не предусмотрена.

Каковы основания для отмены или изменения решения (предписания)?

Данный вопрос является, без сомнения, ключевым. Согласно ч. 11 ст. 23 Закона о защите конкуренции основанием для изменения или отмены решения территориального антимонопольного органа является нарушение единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства. Но что именно следует понимать под таким нарушением?

Можно предположить, что под основанием для пересмотра решения или предписания подразумевается противоречие логики применения антимонопольного законодательства при принятии оспариваемого решения (вынесении оспариваемого предписания) привычной логике применения тех же норм антимонопольного законодательства тем же или иным антимонопольным органом (территориальным или федеральным) при принятии решений, выдаче предписаний по делам о нарушениях антимонопольного законодательства или выдаче — в рамках своей компетенции и в установленном законом порядке — разъяснений (в адрес как неопределенного круга лиц, так и конкретного лица). Также основанием для обращения с жалобой и для пересмотра решения (предписания) может быть противоречие применения антимонопольного законодательства в акте территориального антимонопольного органа применению, отраженному в решениях и предписаниях коллегиального органа или его разъяснениях. Под антимонопольным законодательством (ст. 2 Закона о защите конкуренции) понимается как собственно антимонопольное законодательство, так и иные нормативные правовые акты, касающиеся защиты конкуренции.

Как можно заметить, такое основание для изменения или отмены обжалуемого акта сильно напоминает судебное надзорное производство, где одним из оснований для отмены (изменения) судебных постановлений является нарушение ими единообразия в применении и (или) толковании судами норм права. Поэтому спорным остается вопрос о том, что новая ведомственная процедура действительно является подлинно апелляционной по своему смыслу, однако с принятыми правилами нельзя не считаться.

Правила обжалования

Важно также отметить существенные признаки антимонопольной апелляционной процедуры, которые позволяют говорить среди прочего о ее непохожести на апелляцию судебную или налоговую. Эти моменты необходимо учитывать при намерении обжаловать акт антимонопольного органа через Апелляционную коллегию ФАС России.

• Подача жалобы не приостанавливает исполнение предписаний.

Правила обжалования не оговаривают специально вопрос о продлении срока исполнения предписания в случае подачи жалобы в коллегиальный орган ФАС России, возможна лишь подача в УФАС ходатайства о продлении срока исполнения предписания, рассмотрение которого должно происходить в общем порядке.

• Восстановить пропущенный срок на обжалование невозможно.

Срок на обжалование составляет всего один месяц со дня принятия решения или выдачи предписания. При этом в отличие от апелляции судебной и налоговой восстановление срока даже по уважительным причинам Закон о защите конкуренции не предусматривает. Следовательно, если срок был пропущен, заявитель может прибегнуть только к судебной защите. Срок на оспаривание решения (предписания) в таком случае (при обращении в суд) будет составлять уже три месяца, а исполнение предписания при обращении в суд приостанавливается (ст. 52 Закона о защите конкуренции).

В связи с такими строгими требованиями к пропуску срока стоит обратить внимание на формулировку ч. 6 ст. 23 Закона о защите конкуренции, где говорится, что лица, участвовавшие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, в течение одного месяца со дня принятия решения или выдачи предписания представляют в ФАС России жалобу на решение и (или) предписание. Поскольку жалоба может быть подана как через канцелярию ФАС России, так и через почтовую службу (закон не содержит такого запрета), может возникнуть вопрос, с какого момента жалоба считается поданной: с даты почтовой отправки жалобы или с момента ее получения и принятия антимонопольным органом? Однако заявителю не стоит опасаться пропуска срока на подачу из-за медленной работы почтовой службы и только по этой причине отправлять жалобу с большим запасом по времени — практика антимонопольной службы полностью соответствует общепринятым в иных отраслях законодательства правилам, согласно которым датой обращения с жалобой (в том числе для целей соблюдения срока на обжалование) должен считаться день сдачи ее заявителем в соответствующее подразделение почтовой службы.

Стоит отметить, что запрет на восстановление срока обжалования поддерживается в том числе и представителями бизнеса, которые считают, что без такого правила процедура обжалования может свестись к затягиванию процесса со стороны недобросовестных хозяйствующих субъектов. Жесткий срок же дает возможность поставить в ведомственном обжаловании точку уже по истечении одного месяца. В итоге предпочтение было отдано незатянутому производству и правовой определенности.

• Допускается обжалование решения отдельно от предписания.

Как представляется, успешное обжалование решения должно влечь отмену или, соответственно, изменение предписания, поскольку последнее прямо вытекает из решения и неразрывно связано с ним. Однако к такому выводу можно прийти, лишь руководствуясь общей логикой закона, при этом сам закон об этом вопросе умалчивает.

• Обжалование решения или предписания возможно в части.

Поскольку не имеется указаний об обратном, такой вариант допустим и остается на усмотрение заявителя, так как только он вправе самостоятельно определить, нарушаются его права решением и предписанием в целом или только в определенной части.

• Представление новых доказательств запрещено вне зависимости от причин, по которым они не могли быть исследованы ранее.

Данное правило также является необычным с точки зрения общего подхода к апелляционному обжалованию. Причины такого запрета объясняются тем единственным основанием, которое закон определил для принятия решения об отмене или изменении актов территориальных антимонопольных органов, — нарушение единообразия практики применения антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства. Иначе говоря, ведомственная апелляция предназначена для решения вопросов не факта, а права.

Отметим, что в законе данный запрет прямо не закреплен, однако он обуславливается вышеприведенным доводом, а также тем фактом, что, когда стороне позволяется предоставлять в рамках обжалования дополнительные доказательства, это прямо оговаривается в законе (ст. 268 АПК РФ, ст. 327.1 ГПК РФ, ст. 308 КАС РФ, ст. 140 НК РФ), в том числе определяются условия принятия новых доказательств.

Запрет на предоставление новых доказательств распространяется на всех лиц, участвующих в деле, в том числе и на антимонопольный орган, акты которого оспариваются. При этом важно подчеркнуть, что коллегиальный орган вправе исследовать доказательства, представленные в материалы дела, но не исследованные антимонопольным органом при вынесении оспариваемых актов, а лица, участвующие в деле, не лишены права ссылаться на такие доказательства.

6. Обжалованием невозможно ухудшить положение заявителя.

Логика данного правила вполне очевидна — в обратном случае положение лица, подавшего жалобу, становилось бы еще более неопределенным. Поэтому для подателя жалобы гарантируется так называемая точка невозврата. Отсутствие такой гарантии точно не способствовало бы заинтересованности в обращении за пересмотром в антимонопольный орган. Впрочем, в законе это правило не закреплено, а практика еще не сложилась.

Требования к содержанию апелляционной жалобы

В самой жалобе необходимо указывать на конкретные нарушения практики единообразного применения антимонопольного законодательства и применения его именно антимонопольными органами. Многие из уже рассмотренных жалоб грешат отсутствием таких ссылок. Хотя закон не содержит указания, что отсутствие должного обоснования влечет отказ в принятии жалобы, оставление ее без рассмотрения или отказ в удовлетворении, тем не менее необходимо учитывать следующее. Коллегиальные органы не обязаны проводить самостоятельные глубокие исследования практики применения законодательства на основании одной только заявленной жалобы. Поэтому недостаточность аргументации позиции заявителя, безусловно, снижает шансы на благоприятный для него исход пересмотра. Нельзя также недооценивать и загруженность должностных лиц коллегиальных органов, и субъективный человеческий фактор.

Противоречие применения антимонопольного законодательства в решении (предписании) территориального органа применению этих норм судами само по себе не может служить основанием для обращения с жалобой и пересмотра решения или предписания, поскольку таким основанием является нарушение единообразия в правоприменении именно антимонопольными органами. Однако нередко в жалобах позиции антимонопольного органа противопоставляются решения судов по другим делам, но не практика антимонопольных органов. Поскольку позиции судов коллегиальный орган принимать во внимание не обязан, то такое подкрепление доводов можно считать лишь дополнительным средством усиления жалобы. В то же время, на наш взгляд, судебная практика по вопросу применения антимонопольного законодательства должна также изучаться и учитываться коллегиальным органом ФАС России при принятии решения по жалобе. Это необходимо для того, чтобы установить единственно верный вариант применения той или иной нормы в конкретной ситуации.

С точки зрения практического подхода, мы рекомендуем ссылаться как на правоприменительную практику антимонопольных органов, так и (по возможности) на практику судов. При этом не стоит ограничиваться лишь указаниями в жалобе на реквизиты принятых актов — желательно подготовить тексты данных актов в качестве приложений к жалобе или же процитировать наиболее значимые фрагменты таких актов непосредственно в тексте жалобы.

Решение по жалобе должно быть принято в течение двух месяцев со дня ее получения. В целях дополнительного исследования жалобы этот срок может быть продлен еще в пределах одного месяца. Кворумом для коллегиального органа является присутствие на заседании не менее половины его состава.

Возможно как личное участие в заседании заявителя или его представителя, так и путем использования систем видео-конференц-связи — что осуществимо при наличии заявленного ходатайства об этом и соответствующих технических возможностей в территориальном антимонопольном органе. Такая опция позволяет существенно сэкономить средства заявителя жалобы и других участников спора.

Оценка эффективности ведомственного обжалования

К моменту написания статьи ведомственная апелляция антимонопольной службы функционирует более девяти месяцев. За это время по существу было рассмотрено 19 жалоб, из них семь были удовлетворены (то есть около 37%.). Кроме того, как уже было упомянуто выше, две жалобы были рассмотрены Президиумом ФАС России — требования одной из них были поддержаны и удовлетворены.

Полагаем, данные результаты можно оценить как положительные для бизнеса. Высокая оценка деятельности ведомственной апелляции дается и со стороны профессионального сообщества, которое также проявляет заинтересованность в дальнейшем повышении качества работы коллегиальных органов ФАС России. Пожалуй, одним из наиболее ярких примеров в данном случае является Ассоциация антимонопольных экспертов (ранее — НП «Содействие развитию конкуренции»), члены которой готовили независимые экспертные заключения по некоторым жалобам, в том числе по жалобе, удовлетворенной Президиумом ФАС России.

Рекомендации

Обращаться за пересмотром решения (предписания) в коллегиальный орган антимонопольной службы однозначно стоит, когда есть уверенность в нарушении единообразия правоприменения антимонопольного законодательства принятым решением (вынесенным предписанием) и в том, что выбранный в вашем случае вариант применения закона не верен. Как уже отмечалось выше, такие нарушения необходимо подкреплять ссылками на конкретные решения (разъяснения) органов антимонопольного ведомства, поскольку по самому смыслу норм ст. 23 Закона о конкуренции заявитель жалобы обязан обосновать нарушение единообразия обжалуемыми им решением (предписанием). Если же доводы жалобы не сопровождаются ссылками на соответствующую практику, успех обжалования существенно снижается.

Тем не менее даже в случае, если такую практику обнаружить не удалось, однако акт территориального антимонопольного органа представляется незаконным, попытаться подать жалобу стоит. Практике известны случаи, когда доводы жалобы не были должным образом подкреплены, однако коллегиальные органы, тщательно изучая обстоятельства дела, по сути, проделывали эту работу вместо заявителя. Стоит сказать, что злоупотреблять этим точно не следует — с ростом популярности апелляции и увеличением числа поданных жалоб вряд ли должностные лица антимонопольного ведомства смогут и дальше рассматривать дела так же тщательно.

В заключение также напомним, что подача жалобы в коллегиальный орган не приостанавливает исполнение обжалуемого предписания. Таким образом, если имеется необходимость приостановить исполнение предписания, следует одновременно обратиться в арбитражный суд с его оспариванием. При этом заявитель вправе ходатайствовать перед судом об отложении рассмотрения дела до разрешения жалобы в ФАС России и, таким образом, полноценно реализовать право на ведомственную апелляцию, воспользовавшись и преимуществом судебной процедуры.

¹ Если обратиться к закону, то, например, в ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) говорится об обжаловании решений и предписаний в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа, поэтому далее будем иметь в виду, что при обсуждении ведомственной апелляции подразумевается именно эта процедура.