В июле этого года были внесены существенные изменения в Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон о торговле). Наиболее спорным и обсуждаемым оказалось нововведение, предусматривающее ограничение совокупного размера вознаграждения, которое выплачивается поставщиками продовольственных товаров (далее – поставщики) торговым сетям за приобретение определенного количества товаров, и платы за оказание дополнительных услуг.
Правило пяти процентов
В соответствии с ч. 4 ст. 9 Закона о торговле в новой редакции размер выплат поставщика в пользу торговой сети ограничивается пятью процентами от цены приобретенных продовольственных товаров. При этом в данную сумму включается как вознаграждение торговой сети за приобретение определенного количества товаров, так и плата за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров и иных подобных услуг. Перечень услуг, подпадающих под данное ограничение, является открытым.
Более того, понятие «услуги по продвижению товаров» понимается в новой редакции Закона о торговле очень широко: к ним относятся услуги, оказываемые поставщикам в целях продвижения продовольственных товаров, в том числе путем рекламирования товаров, осуществления их специальной выкладки, исследования потребительского спроса, подготовки отчетности, содержащей информацию о таких товарах, либо осуществления иной деятельности, направленной на продвижение продовольственных товаров (п. 10 ст. 2 Закона о торговле).
Ситуация осложняется тем, что предельный размер вознаграждения должен рассчитываться от чистой цены товаров: при расчете не учитывается сумма НДС, а в отношении подакцизных товаров – сумма акциза (ч. 4 ст. 9 Закона о торговле), что соответственно снижает размер допустимого вознаграждения.
Указанное ограничение требует значительных изменений в схемах взаимодействия поставщиков с торговыми сетями. Так, ранее вознаграждение за приобретение товаров ограничивалось 10%, а стоимость услуг, оказываемых торговыми сетями поставщикам, не ограничивалась предельным размером и была предметом договоренности сторон.
Для приведения схем взаимодействия торговых сетей с поставщиками в соответствие с новыми ограничениями установлен переходный период. Условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Законом о торговле и заключенных до вступления изменений в силу (до 15 июля 2016 года), должны быть приведены в соответствие с новыми требованиями до 1 января 2017 года. С указанной даты условия договоров, противоречащие Закону о торговле в новой редакции, признаются утратившими силу.
Сложности перехода
Внесение рассматриваемых ограничений в Закон о торговле вызвало множество вопросов как со стороны торговых сетей, так и со стороны поставщиков.
Отдельные вопросы были рассмотрены в Письме ФАС России от 05.09.2016 № АК/60976/16 (далее – Разъяснения ФАС России, Разъяснения).
Антимонопольный орган указал, что норма о пятипроцентном ограничении выплат в пользу торговых сетей содержит две составляющие:
–вознаграждение за приобретение определенного количества продовольственных товаров, которое может быть включено в договор поставки и исчисляться в процентах от цены приобретенных товаров;
–плата за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров и иных подобных услуг.
При этом вторая составляющая не может быть включена в договор поставки, так как это противоречит ч. 12 ст. 9 Закона о торговле. Вместо этого такая плата должна быть установлена договором возмездного оказания услуг и должна определяться в фиксированном размере.
Необходимость фиксировать цену каждой из дополнительных услуг ФАС России объясняет тем, что каждая из таких услуг является идентичной для всех поставщиков, то есть имеет одинаковые содержание и объем действий. Следовательно, по мнению антимонопольного органа, при оказании разным поставщикам одинаковой услуги торговая сеть будет нести равные затраты. Установление же стоимости дополнительных услуг в процентном выражении от товарооборота будет приводить к установлению разных цен на одну и ту же услугу, что будет рассматриваться как нарушение п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле (создание дискриминационных условий).
Важно отметить, что, несмотря на установление обеих составляющих выплат разными договорами и в различном порядке, их совокупная сумма тем не менее не должна превышать 5% от цены приобретенных товаров.
Но Разъяснение дает ответы не на все вопросы, некоторые остаются открытыми. Например, прямо не разъяснено, как должны соотноситься две составляющие выплат торговым сетям: должны ли фиксированные суммы за оказание услуг устанавливаться в отношении каждой партии товаров и соответственно входить в 5% цены каждой из партий либо они могут определяться на какой-либо период, и их размер должен рассчитываться исходя из совокупной цены товара за весь установленный период.
Неурегулирована Разъяснениями ситуация, когда затраты торговой сети на оказание поставщику дополнительных услуг фактически превышают пятипроцентное ограничение, установленное Законом о торговле.
Кроме того, ни новые положения Закона о торговле, ни Разъяснения ФАС России не затрагивают ситуации, когда поставщики и торговые сети, заключившие договоры до вступления изменений в законную силу, не могут прийти к согласию о дальнейших условиях сотрудничества.
Административная ответственность
Изменения в Законе о торговле также повлекли за собой изменения в КоАП РФ. В частности, диспозиция ч. 1 ст. 14.42 КоАП РФ была приведена в соответствие с новым ограничением на выплаты поставщиков в пользу торговых сетей. При этом вид и размер административной ответственности не изменились: за соответствующее нарушение предусмотрен штраф для должностных лиц в размере от 20 тыс. до 40 тыс. руб., для юридических лиц – от 1 млн до 5 млн руб.
Важно отметить, что согласно Разъяснениям ФАС России привлечение к административной ответственности за нарушение новых положений Закона о торговле до 1 января 2017 года возможно только в отношении договоров, заключенных после вступления изменений в силу, то есть после 15 июля 2016 года. В зону риска могут попасть также дополнительные соглашения к договорам, заключенные после указанной даты и предусматривающие условия, которые противоречат действующей редакции Закона о торговле. Между тем исполнение обязательств по договорам, заключенным до вступления изменений в силу и не соответствующим Закону о торговле в новой редакции, до начала следующего года не приведет к административной ответственности.
Срок давности привлечения к административной ответственности по ст. 14.42 КоАП РФ составляет один год со дня совершения правонарушения, а при длящемся правонарушении данный срок исчисляется со дня его обнаружения. Таким образом, по указанной статье дело возбуждается немедленно после получения должностным лицом достаточных данных, свидетельствующих о нарушении.