Мировые соглашения с антимонопольными органами: как их заключать?

В феврале 2015 г. по заявлению компании «Яндекс» ФАС России возбудила в отношении компании-конкурента на российском рынке — компании Google дело, которое стало одним из самых громких антимонопольных разбирательств последних двух лет.

Изначально речь шла об акте недобросовестной конкуренции, выражавшемся в создании Google условий для отказа производителей мобильных устройств от заключения договоров об установке на эти устройства поисковой системы и некоторых приложений «Яндекса» в качестве исходных, то есть установленных по умолчанию. Однако после проведения антимонопольным органом по этому делу анализа состояния конкуренции в действиях Google были выявлены признаки нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». По итогам рассмотрения дела были вынесены решения и предписания, которые Google по сей день оспаривает в суде¹. Как известно из открытых источников², руководство антимонопольного ведомства допускало ведение переговоров о заключении мирового соглашения. Однако стороны прийти к нему не смогли. Когда заключение мирового соглашения может быть выгодно? Какими могут быть его условия? Как складывается судебная практика и что говорит доктрина? Об этих и других вопросах — в материале «ЭЖ».

Практика заключения мировых соглашений с антимонопольными органами начинает прослеживаться с 2005 г. (постановление ФАС Московского округа от 28.02.2005 № А40-161-05). На тот момент она была весьма неоднозначна. Порой арбитражные суды отказывали антимонопольным органам в праве заключать мировые соглашения по причине отсутствия прямого указания в законе на такую возможность. Однако затем суды пошли иным путем — отсутствие прямого запрета стало трактоваться как дозволение (постановление ФАС Московского округа от 25.08.2006 по делу № А40-67098/05).

Собственно, препятствий к этому не имелось и ранее. Еще в 2002 г. ВАС РФ в п. 17 постановления Пленума от 09.12.2002 № 11 отмечал, что «экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть урегулированы сторонами… путем заключения соглашения или с использованием других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом». При этом к таким случаям должно быть применено правило об утверждении мирового соглашения. Также подчеркивалось, что государственные и иные органы, используя примирительные процедуры, не вправе выходить за пределы полномочий, предоставленных им нормативными правовыми актами, регулирующими их деятельность. Эти разъяснения ВАС РФ, по сути, являются повторением ст. 190 АПК РФ, говорящей о примирении сторон при рассмотрении дел, возникающих из административных и иных публичных отношений.

Практика продолжала формироваться, и уже в 2008 г. ВАС РФ снова подтвердил (п. 28 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»), что антимонопольный орган вправе заключать соглашения по делам об оспаривании его решений и предписаний. Отдельное внимание ВАС РФ обратил на так называемые соглашения об обстоятельствах рассматриваемого дела. О таких соглашениях говорит ч. 2 ст. 70 АПК РФ: признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. Пленум ВАС РФ уточнил, что предметом подобного соглашения могут быть, среди прочего:

• обоснование размера доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

• обоснование ограничения конкуренции;

• обоснование методики расчетов в целях определения суммы дохода;

• иные обстоятельства, подлежащие доказыванию.

В 2014 г. Пленум ВАС РФ принял постановление от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе» (далее — Постановление № 50), где перечислил результаты, свидетельствующие о реальном достижении примирения сторон в споре при заключении соглашения в соответствии со ст. 190 АПК РФ:

• признание обстоятельств дела;

• соглашение сторон по обстоятельствам дела;

• соглашение сторон, содержащее квалификацию сделки, совершенной лицом, участвующим в деле, или статуса и характера деятельности этого лица;

• частичный или полный отказ от требований, частичное или полное признание требований вследствие достижения сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях.

Важно отметить, что эти положения являются отражением практики, которая на протяжении долгого периода «на ощупь» искала приемлемые варианты урегулирования споров в отсутствие четких указаний закона и высших судов.

Правовая природа соглашения с антимонопольным органом

С точки зрения юридической доктрины вряд ли можно говорить о существовании мировых соглашений в чистом виде в сфере публичных отношений. Классическое мировое соглашение может содержать любые не противоречащие закону условия. Оно является сделкой особого рода и подпадает под действие принципа свободы договора. Однако цели и условия соглашения в публично-правовой области будут иметь свои особенности³.

Так, соглашением сторон не могут быть проигнорированы правовые нормы, определяющие правомерность/неправомерность совершенного компанией деяния. Поэтому условия соглашения всегда обусловлены объективным фактором — правовыми нормами, направленными на защиту конкуренции, на основе которых дается правовая оценка тем или иным деяниям хозяйствующих субъектов. В связи с этим можно прийти к выводу, что соглашение с антимонопольным органом как представителем публичной власти затрагивает вопросы, в первую очередь, факта, а не права. Именно по этой причине предмет и условия такого соглашения не могут определяться настолько же свободно, как в обычном мировом соглашении. Понимание этого позволяет понять и логику разъяснений высших судов по данному вопросу, и правоприменительную практику. Тем более не следует забывать об этом в ситуации, когда необходимо разрабатывать и согласовывать условия отдельно взятого соглашения.

Еще одним моментом, который важно учитывать, является то, что соглашением нельзя подменить признание иска или отказ от него (у этих процессуальных институтов имеются разные последствия — например, признание иска ведет к рассмотрению дела по существу и вынесению решения). Как указано в Постановлении № 50, отказ от требований или их признание может только входить в содержание мирового соглашения. Следовательно, одним из существенных признаков соглашения будут являться взаимные уступки сторон. Об этом же говорил и Конституционный суд РФ в п. 3 Определения от 24.02.2004 № 1-О: мировое соглашение представляет собой соглашение сторон о прекращении спора на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок.

На какие именно уступки могут идти стороны антимонопольного спора, заинтересованные в его урегулировании?

Уступки, на которые может пойти антимонопольный орган

1. Исключение из реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно федеральным законам от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий этих договоров. Включенная о нарушителе информация содержится в реестре и предоставляется для всеобщего ознакомления на протяжении двух лет с момента включения, после чего удаляется.

Исключение из реестра недобросовестных поставщиков в качестве условия мирового соглашения может быть согласовано с антимонопольным органом напрямую. Однако такое условие может быть согласовано и в случае, когда стороны договора (заказчик и поставщик) согласились расторгнуть договор в добровольном порядке и отказались от взаимных претензий. Хотя антимонопольная служба и не является стороной такого договора, тем не менее она вынуждена исключить данные о поставщике из реестра в силу его мирового соглашения с покупателем (см., например, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 25.12.2013 по делу № А63-16764/2012, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2012 № 17АП-13946/2011-АК по делу № А71-6852/2011).

2. Распределение судебных издержек, связанных с рассмотрением дела, по принципу «каждый платит за себя».

Стоит отметить, что такое условие, как правило, принимают на себя обе стороны спора, а не только антимонопольный орган, и оно встречается в значительной части утверждаемых мировых соглашений.

3. Сохранение национального контроля над хозяйствующим субъектом.

Антимонопольная служба как регулирующий орган имеет право согласовывать отдельные условия сделок, а также требовать признания их недействительными.

Так, например, в 2012 г. в качестве одного из условий мирового соглашения ФАС России с норвежской компанией Telenor (крупнейшим акционером компании Vimpelcom Ltd.) в связи с покупкой акций компании Vimpelcom Ltd. было названо наличие российского гражданства у генерального директора компании. Данное условие было выдвинуто Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в стратегических отраслях РФ с целью установления над компанией номинально российского операционного контроля.

Данный случай является примером, когда разработка условий мирового соглашения привела к более скорому урегулированию спора — антимонопольный орган просто отказался от оспаривания сделки в связи с оперативным выполнением ответчиком выдвинутых требований (см. Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2012 по делу № А40-57614/2012).

4. Снижение размера административного штрафа.

Такую уступку не стоит рассматривать как отход от выполнения органом власти своих обязанностей, поскольку изменить (игнорировать) нормы законодательства стороны не вправе. По этой причине размер суммы, подлежащей перечислению в бюджет, может быть снижен только в предусмотренных законом пределах, в том числе уменьшен до минимального размера, предусматриваемого санкцией за нарушение. При этом суд обязан проверять в каждом деле, исходя из всех особенностей его обстоятельств, чтобы такое условие соглашения не нарушало баланс частных и публичных интересов.

КоАП РФ, устанавливая в ст. 4.2 общий перечень смягчающих ответственность обстоятельств, указывает, что он не является закрытым. Так, например, в ст. 14.32 («Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности») указаны специальные основания применительно к антимонопольному нарушению. В каждом конкретном случае в качестве смягчающих могут учитываться и другие обстоятельства. Именно поэтому так важно понимать природу мирового соглашения с органом публичной власти — в первую очередь важна оценка фактов (обстоятельств), которая производится на основе правовых норм о защите конкуренции, но отойти от самих норм (критериев) оценки (равно как и изменить их содержание) стороны возможности не имеют.

Ключевыми обстоятельствами, влияющими на снижение штрафа, будут являться следующие действия со стороны нарушителя:

• добровольное прекращение противоправного поведения;

• предотвращение вредных последствий административного правонарушения;

• добровольное возмещение причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда.

Перечисленные действия могут выполняться разнообразными способами. Какие из них убедят антимонопольный орган пойти на мировое соглашение, зависит от особенностей конкретного дела. Стоит отметить, что одним из условий мирового соглашения может являться также условие о рассрочке уплаты штрафа, причем как его полного, так и сниженного размера (см., например, постановления ФАС Московского округа от 15.10.2012 по делу № А40-141181/2010 и от 25.06.2012 по делу № А40-140399/2010).

5. Признание антимонопольным органом устранения нарушителем негативных последствий деяния и освобождение нарушителя от исполнения резолютивной части решения по антимонопольному делу (см., например, постановление ФАС Уральского округа от 11.01.2013 № Ф09-8963/12 по делу № А50-20366/2011).

6. Отказ антимонопольного органа от вменения предъявленных обвинений в части при сохранении вменения иных нарушений законодательства (см., например, Определение АС Магаданской области от 29.03.2012 по делу № А37-2372/2011).

Уступки, на которые идут нарушители

Как следует из практики, и что неудивительно, в арсенале нарушителя разнообразие возможных уступок на порядок шире, чем у антимонопольной службы.

1. Принятие на себя обязательств не допускать аналогичных нарушений в будущем (см., например, постановление АС Московского округа от 03.11. 2015 № Ф05-12476/2015 по делу № А40-214796/2014).

2. Отказ от требований и претензий к антимонопольному органу.

Так, хозяйствующий субъект может отказаться от претензий как материально-правовых, так и имеющих отношение к процессуальным вопросам. Например, отказаться от доводов о нарушении процедуры привлечения его к ответственности (см., например, постановления ФАС Московского округа от 25.06.2012 по делу № А40-140399/2010, АС Московского округа от 03.11.2015 № Ф05-12476/2015 по делу № А40-214796/2014).

3. Распределение судебных издержек, связанных с рассмотрением дела, по принципу «каждый платит за себя».

Как отмечалось выше, это условие является в своем роде стандартным. Стороны не перекладывают друг на друга понесенные издержки. В соглашении по этому вопросу могут встречаться следующие формулировки: «стороны не требуют возмещения судебных расходов и иных расходов, понесенных сторонами по делу... указанные расходы возлагаются исключительно на ту сторону, которая их понесла» или «при утверждении настоящего мирового соглашения судом стороны не требуют возмещения понесенных ими судебных расходов, в том числе по оплате услуг представителей, а также иных расходов, связанных с настоящим делом».

4. Признание факта совершения противоправных действий (злоупотребление доминирующим положением, акт недобросовестной конкуренции, участие в антиконкурентном соглашении и т.п.).

Здесь необходимо учитывать следующее. Если речь идет, например, о признании участия в противоправном соглашении (и вообще о наличии такого соглашения на рынке), когда на стороне нарушителя имеется множественность лиц, а признание совершают не все участники спора, суд может не утвердить такое соглашение как нарушающее права и интересы тех лиц, которые признаваться ни в чем не намереваются (см., например, Определение ВС РФ от 10.04.2015 № 305-АД14-3832 по делу № А40-24308/2012, постановление АС Московского округа от 03.11.2015 № Ф05-12476/2015 по делу № А40-214796/2014).

5. Признание своего доминирующего положения на рынке.

Поскольку доказывание доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке входит в обязанности антимонопольного органа, то такое признание существенно облегчает последнему эту не самую простую задачу (см. приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке»). Соглашение об этом обстоятельстве относится к категории, указанной в ст. 70 АПК РФ (см., например, Определение АС Магаданской области от 29.03. 2012 по делу № А37-2372/2011).

6. Разработка и представление антимонопольному органу торгово-сбытовой политики хозяйствующего субъекта.

7. Принятие на себя обязанности информировать антимонопольную службу об изменении цен.

8. Принятие на себя обязанности поддерживать определенную долю на рынке.

9. Принятие обязанности обеспечивать недискриминационные условия при заключении договоров.

10. Обязанность принять меры по исполнению предписания до его вступления в юридическую силу.

11. Прочие условия.

Круг возможных обязательств хозяйствующего субъекта довольно широк. В качестве наглядного подтверждения такого разнообразия возможно привести одно из условий соглашения, утвержденного постановлением ФАС Уральского округа от 11.01.2013 № Ф09-8963/12 по делу № А50-20366/2011: «В целях защиты конкуренции <…> в течение всего срока реализации программы добровольного страхования жизни и здоровья заемщиков ОАО „Сбербанк России“ обязуется не применять поощрительных мер в отношении сотрудников <…> допустивших нарушение принципа добровольности участия в указанной программе».

Отказ суда в утверждении мирового соглашения

Необходимо также помнить несколько общих правил, игнорирование которых может привести к отказу суда утвердить соглашение.

Мировое соглашение в отличие от признания иска или отказа от него предполагает взаимные уступки сторон, его подписавших. Уступка только одной стороны (как правило, заявителя в суде) фактически прикрывает «соглашением» односторонние действия стороны спора (см., например, постановление ФАС Московского округа от 10.10.2011 по делу № А40-146004/2010).

Условия мирового соглашения, заключенного сторонами, должны быть изложены четко и определенно, таким образом, чтобы не было неясностей и споров по поводу его содержания при исполнении (п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.96 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2016 № 09АП-941/2016-ГК, 09АП-942/2016-ГК по делу № А40-55525/2015).

Мировое соглашение не может быть заключено под условием и содержать варианты способов его исполнения. Поскольку оно должно быть направлено на окончательное урегулирование конфликта, подобные условия делают его неисполнимым (постановления ФАС Уральского округа от 05.06.2012 № Ф09-3971/12 по делу № А60-49994/2011 и Волго-Вятского округа от 11.07.2011 по делу № А31-3369/2010).

При заключении мировых соглашений следует учитывать также возможность их дальнейшего оспаривания. В соответствии с ч. 3 ст. 139 АПК РФ мировое соглашение не может нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону. Также данное обстоятельство входит в число препятствующих его утверждению судом.

В силу ст. 142 АПК РФ мировое соглашение исполняется лицами, его заключившими, добровольно в порядке и в сроки, которые предусмотрены этим соглашением. В противном случае оно подлежит принудительному исполнению на основании исполнительного листа, выдаваемого арбитражным судом по ходатайству лица, заключившего мировое соглашение.

Выводы

Подводя итоги, можно положительно оценить предоставленную законом возможность урегулировать миром споры с антимонопольными органами. Среди плюсов очевидны снижение судебных издержек и временных затрат, а также окончательное урегулирование спора в полном объеме с определенной выгодой для сторон разбирательства.

И все же каждому спору необходимо давать отдельную оценку с точки зрения целесообразности его прекращения подобным образом. При этом следует принимать во внимание правоприменительную практику, финансовое состояние хозяйствующего субъекта, влияние исполнения условий соглашения как на текущую хозяйственную деятельность, так и на долгосрочные планы компании.