Корпоративный договор: текущее регулирование и перспективы изменений ГК РФ

Каковы пути дальнейшего реформирования института корпоративного договора? Может ли его участником быть третье лицо, например, само хозяйственное общество? Каковы особенности единогласного корпоративного договора? По каким параметрам российский институт корпоративного договора уступает зарубежным аналогам и почему он до сих пор не способствует привлечению инвесторов в российские компании? Ответы на эти вопросы, а также первая судебная практика по применению ст. 67.2 ГК РФ — в материале «ЭЖ».

В ходе подготовки реформы корпоративного законодательства институт корпоративного договора выступил одним из камней преткновения, местом столкновения мнений и подходов юристов и представителей бизнес-сообщества. Яростные дискуссии относительно содержания и сторон такого договора, его соотношения с уставом в течение длительного времени не позволяли принять изменения в главу 4 ГК РФ.

Особые опасения с данным договором связывали представители академического сообщества. Евгений Алексеевич Суханов, заведующий кафедрой гражданского права МГУ, заместитель председателя Совета по кодификации, в одном из своих интервью назвал корпоративное соглашение «бомбой под весь наш оборот»¹. Ученый выступал против предоставления участникам хозяйственных обществ возможности заключать корпоративные договоры с третьими лицами, изменять на договорном уровне структуру органов управления хозяйственным обществом. Все это, по его мнению, породит лишь новые злоупотребления, недобросовестные схемы ведения бизнеса, нарушения прав и интересов иных участников и самого общества.

По мнению ряда цивилистов, англосаксонская модель корпоративных договоров предоставляет участникам большие возможности по урегулированию тех или иных вопросов по причине принципиально иного понимания в таких правопорядках сущности самой корпорации. В США и Англии корпорация рассматривается в качестве некого договора, соглашения участников. В связи с чем вполне закономерно, что структура, дополнительные права могут быть прописаны на договорном уровне.

Действующие положения ГК РФ о корпоративном договоре можно назвать компромиссными. Некоторые вопросы до сих пор не урегулированы, другие, напротив, достаточно жестко регламентированы. При этом на различных уровнях продолжают не утихать дискуссии относительно путей дальнейшего реформирования данного института, пересмотра тех или иных законодательных решений.

Институту корпоративного договора была посвящена первая сессия конференции «Модернизация корпоративного законодательства: новые горизонты», состоявшейся 15 февраля 2017 г., которая объединила представителей «либерального лагеря» корпоративистов. Все спикеры в том или ином виде поддержали идею расширения сферы применения корпоративных соглашений, а также спектра регулируемых в рамках таких договоров вопросов. Мероприятие посетил и эксперт «ЭЖ».

Корпоративный договор: дальнейшие пути развития института

Александр Кузнецов, к.ю.н., начальник отдела законодательства о финансовой деятельности и ценных бумагах департамента экономического законодательства Минюста России, считает, что есть два пути развития института корпоративного договора в Российской Федерации.

Первый путь — развитие через судебную практику. В таком случае необходимо остановиться и не вносить больше никаких изменений в ГК РФ. Уже сейчас российское законодательство «впереди планеты всей» по части регулирования корпоративного договора на нормативном уровне. В большинстве правопорядков такие соглашения в принципе не упоминаются в законодательных актах. Они развиваются исключительно в практической плоскости.

Второй путь, напротив, предполагает детальную регламентацию вопросов, связанных с заключением и осуществлением корпоративных договоров, на уровне специальных законов о хозяйственных обществах. У подобного подхода много сторонников. Интересанты стремятся прописать «под себя» частные случаи, в которых возможно заключение корпоративного договора, что является следствием прежде всего недоверия к судебной системе. Представители бизнеса опасаются, что если в законе прямо не записать, что те или иные условия соглашения возможны, то суды признают договор недействительным.

Кто может быть стороной корпоративного договора?

Ключевой проблемой, по мнению экспертов, является вопрос, какие лица могут участвовать в корпоративном договоре. Самая простая модель — корпоративный договор, заключенный между несколькими участниками. Несколько сложнее — договор, подписанный всеми участниками общества. Подобная конструкция, бесспорно, допустима. Вместе с тем она требует отдельного регулирования и специальных подходов.

Как отмечает А. Кузнецов, такое соглашение представляет собой нечто типа устава второго уровня. Не должно быть каких-либо преград к закреплению на уровне таких соглашений дополнительных прав участников, к изменению структуры управления обществом. Между тем наше законодательство не позволяет этого делать. Согласно п. 2 ст. 67.2 ГК РФ корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию. При этом, как особо подчеркнул законодатель, предметом регулирования корпоративных соглашений являются вопросы осуществления корпоративных прав.

Не допускает действующая редакция ст. 67.2 ГК РФ и участия в корпоративном договоре третьих лиц (не являющихся участниками корпорации). Это объясняется целями минимизации рисков создания различных теневых структур. Здесь, однако, следует отметить, что подобные недобросовестные бизнес-стратегии в настоящее время весьма успешно реализуются через офшорные схемы. Корпоративные договоры в данном случае являются менее удобным механизмом. В тоже время доступ третьих лиц к корпоративным соглашениям мог бы способствовать развитию форм альтернативного финансирования. На уровне таких соглашений инвесторы могли бы оговаривать пути конвертации акций, инвесторам бы предоставлялось право блокировать какие-либо действия хозяйственного общества.

Другой важный вопрос: может ли само общество быть участником корпоративного договора? Спикеры форума сошлись во мнении, что на этот вопрос должен быть дан положительный ответ. Являясь стороной договора, общество будет обязано соблюдать его условия, принимать на себя определенные обязательства, привлекая тем самым новых участников и инвесторов. Так, например, в развитых правопорядках в сфере венчурных отношений компании-реципиенты предоставляют венчурным инвесторам контрольные права (предоставление инвестору места в совете директоров, права вето), «привилегии по сохранению доли участия в принимающей компании» (обязательство не изменять уставный капитал компании). При этом они принимают на себя ряд ограничений: воздерживаться в течение установленного периода времени от распродажи активов, слияний, заключений сделок с конкурентами, не распределять дивиденды². В отсутствие подобных обязательств со стороны общества инвестор может не рискнуть приобрести долю в инновационном стартапе.

С другой стороны, и участники в таком случае смогут принимать на себя обязательства перед обществом. Например, обязательство осуществлять поэтапное финансирование деятельности общества, не конкурировать с ним. Обществу в таком случае будет намного проще добиться применения к недобросовестным участникам мер ответственности. Оно сможет взыскать предусмотренный корпоративным договором штраф. При этом ему не придется доказывать убытки, что в рассматриваемых ситуациях будет крайне сложно сделать.

По мнению Дениса Новака, к.ю.н., заместителя директора Департамента экономического законодательства Минюста России, согласно действующему законодательству общество может быть стороной корпоративного договора. Все дело в толковании норм ГК РФ. Принципиально неправильно ориентироваться исключительно на буквальную формулировку п. 1 ст. 67.2 ГК РФ, который гласит, что корпоративный договор заключается участниками хозяйственного общества. Другой вопрос, где установить пределы такого участия. Непубличное общество может быть стороной корпоративного договора даже в тех случаях, когда в соглашении участвуют не все участники общества. Представим, что в обществе три участника. Два из них пожелали заключить с обществом договор. Почему они не смогут этого сделать? Подобный договор должен рассматриваться как сделка с заинтересованностью. Если он был одобрен в установленном порядке иными, незаинтересованными участниками общества, то нет каких-либо оснований для признания его недействительным.

Основные проблемы российской конструкции корпоративных договоров: взгляд бизнеса на проблему

Артур Илиев, партнер юридической фирмы Clifford Chance, отмечает, что все больше корпоративных договоров в отношении российских юридических лиц (но при наличии иностранных участников) сегодня заключается по российскому праву. А значит, можно констатировать, что в целом отечественная конструкция таких договоров является эффективной.

Соответствующие положения ГК РФ и законов о хозяйственных обществах работают на 70—80%. В таком случае лозунгом дальнейшего реформирования института корпоративных договоров должен стать «Не навреди!».

Детализация существующих положений может привести к обратному эффекту — ограничению возможностей участников корпоративных соглашений по урегулированию тех или иных вопросов. Сейчас суды рассматривают нормы о корпоративных договорах в качестве диспозитивных, предоставляющих сторонам достаточно широкие возможности по разрешению тех или иных вопросов. Нужно дать судам возможность и дальше развивать свою практику в соответствующем русле.

Между тем нельзя не выделить ряд проблем, которые препятствуют эффективной реализации института корпоративного договора.

Во-первых, негибкость законодательных положений о преимущественном праве покупки долей. При создании совместных предприятий участники часто заинтересованы в закреплении преимущественного права на покупку их долей в обществе за аффилированными с ними лицами. Между тем закон не предусматривает возможности договорного установления подобного права.

Во-вторых, законодательство не предусмотрело так называемого преимущественного права предложения (right of first offer). Сущность данного права заключается в следующем. Участник перед продажей доли уведомляет об этом других участников компании, которые после получения такого уведомления вправе, но не обязаны направить продающему участнику предложение о выкупе его доли. Продающий участник вправе по своему усмотрению либо продать долю тому участнику, который предложил наивысшую цену, либо продать долю третьему лицу по цене, которая должна быть не ниже высшей цены, предложенной участниками компании. На момент предложения купить долю у участника может не быть еще потенциального покупателя.

В-третьих, конструкция запрета на выход (lock up) должна быть жесткой. Данное требование, однако, не соблюдается в обществах с ограниченной ответственностью. Представим ситуацию: участник хочет продать свою долю в ООО, но в силу действия запрета на выход он этого сделать не может. Между тем ничто не мешает ему продать свою долю самому обществу по справедливой цене. Так быть не должно.

При оценке эффективности института корпоративных договоров нельзя игнорировать и иные положения российского гражданского права, прямо с ним не связанные. Прежде всего, речь идет о проблемах с финансированием хозяйственного общества. По действующей редакции ГК РФ договор займа до сих пор реальный. В связи с чем возникают вопросы относительно того, как и где прописывать обязательства участников по отношению к обществу об осуществлении финансирования. Притом что на практике очень часто возникает необходимость закрепить условие, что «участники обязуются найти и обеспечить финансирование деятельности и проектов общества».

Традиционные опасения у иностранных участников обществ вызывают нормы об исключении участников. В таком случае правовым консультантам приходится объяснять клиентам-иностранцам, что подобные решения российские суды не принимают произвольно — необходимы существенные нарушения со стороны участников. Одного пропуска общего собрания в таком случае будет явно недостаточно для принятия решения об исключении участника.

Наконец, необходимо выделить проблему унификации положений об обществах с ограниченной ответственностью и непубличных акционерных обществах. Такие юридические лица по своей природе являются «братьями-близнецами». Между тем до сих пор отдельные вопросы, касающиеся их функционирования, регулируются различным образом. При этом часть вопросов лучше урегулирована применительно к ООО, а часть — к АО. В связи с чем учредители всегда сталкиваются с непростым выбором — в какой организационно-правовой форме им создать свое хозяйственное общество.

Эффективность института корпоративного договора в России во многом зависит от того, как будет формироваться практика в отношении взыскания штрафов. Убытки в случае нарушений обязательств из корпоративных договоров доказывать крайне сложно. Основной мерой ответственности в данном случае будет штраф. Единичные судебные прецеденты вселяют определенный оптимизм по поводу того, что данная мера ответственности будет действенной.

Рассмотрим конкретный пример. Корпоративное соглашение, заключенное между обществом (истцом) и физическими лицами К и К1 (ответчиками), предусматривало, что стороны обязуются солидарно голосовать за по вопросу повестки дня собрания участников общества о реорганизации общества. За нарушение корпоративного соглашения была предусмотрена неустойка в размере 5 млн руб. В конечном итоге К и К1 проголосовали против.

Общество обратилось к гражданам К и К1 о взыскании в солидарном порядке неустойки по соглашению об осуществлении прав участников общества в размере 5 млн руб. Суд первой инстанции иск удовлетворил частично — с участников взыскано по 50 000 руб. штрафа. При этом суд исходил из того, что условия соглашения нарушены, в связи с чем ответчики должны быть привлечены к ответственности. Однако размер неустойки, предусмотренный корпоративным договором, по мнению суда, явно несоразмерен последствиям нарушения обязательств, а потому должен быть снижен в порядке ст. 333 ГК РФ.

Апелляция изменила данное решение, взыскав с двух участников по 2,5 млн руб. Суд округа поддержал ее решение, отметив при этом следующее: «Из смысла изложенного в п. 1 ст. 330 ГК РФ определения неустойки вытекает, что для взыскания неустойки достаточно самого факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником (нарушителем), и оно не поставлено в зависимость от возникновения у кредитора (субъекта защиты) убытков. Поскольку, заключив соглашение, стороны выразили свою волю, приняли на себя соответствующие обязательства и предусмотрели наступление ответственности за нарушение своих обязанностей, суды правомерно исходили из наличия оснований для применения договорной ответственности… Несоразмерность неустойки доказывает ответчик, что им сделано не было» (постановление АС Западно-Сибирского округа от 02.06.2016 № Ф04-2554/2016 по делу № А45-12277/2015).

Единогласный корпоративный договор

В ГК РФ предусмотрен ряд особенностей для корпоративных договоров, заключенных всеми участниками хозяйственного общества. Так, согласно п. 4 ст. 66.3 ГК РФ в корпоративном договоре могут быть прописаны положения, предусмотренные п. 3 данной статьи, при условии, что в соответствии с ГК РФ и законами о хозяйственных обществах они не относятся к числу положений, подлежащих обязательному включению в устав общества. К таким положениям относятся, в частности, вопросы:

• о передаче на рассмотрение коллегиального органа управления или коллегиального исполнительного органа вопросов, отнесенных законом к компетенции общего собрания;

• передаче единоличному исполнительному органу общества функций коллегиального исполнительного органа общества;

• порядке, отличном от установленного законами и иными правовыми актами порядка созыва, подготовки и проведения общих собраний участников хозяйственного общества, принятия ими решений, при условии, что такие изменения не лишают его участников права на участие в общем собрании непубличного общества и на получение информации о нем.

Таким образом, получается, что единогласные корпоративные договоры (как и соглашения между отдельными участниками) не могут устанавливать структуру органов управления, но могут регулировать (в этом отличие единогласных договоров) отдельные вопросы функционирования таких органов. В таком случае корпоративный договор, по мнению Максима Распутина, советника адвокатского бюро «Иванян и партнеры», выступает в роли квазиучредительного документа.

Участники такого договора могут договориться о непропорциональном распределении прав. Обязательным условием при этом является внесение сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в ЕГРЮЛ (п. 1 ст. 66 ГК РФ). Данное правило, между тем, до сих пор остается неработающим — не определен порядок внесения соответствующих сведений в ЕГРЮЛ.

Пунктом 6 ст. 67.2 ГК РФ было предусмотрено, что нарушение единогласного корпоративного договора может являться основанием для признания недействительным решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора. Здесь, однако, возникает вопрос, на который четкого ответа до сих пор дано не было: о всех ли решениях органов управления, противоречащих единогласному корпоративному договору, идет в данном случае речь?

Представим, что члены совета директоров не знали о содержании корпоративного договора. При этом они действовали добросовестно и разумно, исходя из интересов общества.

Можно ли в таком случае оспорить их решение, притом что реализация корпоративного договора могла, напротив, причинить вред обществу?

Представляется, что в таком случае отсутствуют основания для признания решения совета директоров недействительным. Между тем ни закон, ни разъяснения высших судебных инстанций по данному вопросу ничего не говорят.