Когда нельзя включать в реестр недобросовестных поставщиков? Избавляемся от «черной метки»

Для субъектов, участвующих в закупочных процедурах, а особенно для тех из них, чья работа изначально была «заточена» на участие в государственных (муниципальных) закупках, весьма актуальным является вопрос, в каких случаях можно избежать «черной метки» антимонопольного органа — включения компании в реестр недобросовестных поставщиков. Риски попасть в этот реестр велики, а расплатой за допущенные нарушения может стать угроза гибели предприятия из-за невозможности получать публичные контракты и контракты госкомпаний или по крайней мере — несение значительных убытков. Однако в определенных случаях, когда нарушения со стороны поставщика есть, но отсутствует ключевой признак – недобросовестность, включения в этот реестр можно избежать. Подробнее — в материале.

Реестр недобросовестных поставщиков (далее — РНП, реестр) — это официальный перечень, в который антимонопольные органы включают участников закупок (проведенных в порядке Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) или Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ)), то есть поставщиков (подрядчиков, исполнителей), которые допустили существенные нарушения процедуры заключения контракта или же порядка его исполнения уже после заключения. Уполномочены включать компании в этот реестр ФАС России и ее территориальные органы.

Судебная практика рассматривает включение в РНП как специальную меру публичной ответственности. Исходя из этого, привлекаемое к подобной ответственности лицо должно иметь определенные гарантии, защищающие его от принятия произвольного, формального решения. Из самого названия реестра следует, что недобросовестность нарушителя является ключевым квалифицирующим признаком включаемых в него субъектов. Следовательно, в каждом случае необходимо устанавливать наличие вины поставщика и ее степень. Действия (бездействие) компании не должны оцениваться с позиции гражданско-правовой ответственности, при наступлении которой предполагается вина контрагента (к этому представлению ошибочно можно было бы прийти, посчитав включение в РНП следствием именно неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, вытекающего из победы в тендере или заключенного контракта, договора). Здесь должны применяться критерии, касающиеся ответственности публичной, где уполномоченный орган обязан доказывать вину привлекаемого к ответственности лица.

Именно такой подход, предполагающий наличие гарантий для участника закупки (поставщика), позволяет, как будет показано далее, успешно оспаривать в суде внесение сведений о компании в РНП или добиваться справедливости на более раннем этапе — при рассмотрении дела в комиссии антимонопольного органа. Ведь закон не содержит безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в РНП без оценки его действий (исключением является только один случай — когда контракт был расторгнут по решению суда в связи с существенным нарушением его условий поставщиком (подрядчиком, исполнителем), но в подобном случае и тактика действий по исключению из РНП будет носить другой характер).

За что поставщик может попасть в РНП?

Основания для включения в РНП прямо указаны в Законе № 44-ФЗ. К ним относятся следующие обстоятельства:

1. Победитель определения поставщика уклонился от заключения контракта, и он был заключен с участником закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер (ч. 4 ст. 104).

2. Единственный участник закупки уклонился от заключения контракта (ч. 5 ст. 104).

3. Контракт расторгнут по решению суда (ч. 6 ст. 104).

4. Контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта из-за существенных нарушений поставщиком условий контракта (ч. 6 ст. 104).

В свою очередь Закон № 223-ФЗ (ч. 2 ст. 5) из перечисленных оснований предусматривает только указанные в п. 1—3.

Какая информация попадает в РНП?

Состав включаемых в РНП сведений прямо предписан и ограничен законом. О включенном в РНП поставщике (подрядчике, исполнителе) неограниченному кругу лиц станут известны, в том числе:

1) наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (при наличии), ИНН;

2) наименование, ИНН юридического лица, являющегося учредителем юридического лица; фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц;

3) объект закупки, цена контракта и срок его исполнения;

4) основания и дата расторжения контракта в случае его расторжения по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта;

5) дата внесения указанной информации в РНП.

Каким образом информация попадает в РНП?

Информацию о нарушениях участников закупки антимонопольный орган получает непосредственно от заказчика. Для предоставления этой информации установлены конкретные сроки, продолжительность которых определяется видом нарушения. Сроки исчисляются рабочими днями и могут составлять от трех до пяти дней.

При этом важно, что если заказчик не направит сведения в антимонопольный орган или направит их несвоевременно, а также если переданная информация окажется недостоверной, на должностных лиц заказчика может быть наложен штраф в размере 20 000 руб. (ч. 2 ст. 7.31 КоАП РФ). Поэтому очевидно, что попытки разрешить конфликт с заказчиком, не доводя дело до включения в РНП, вряд ли будут успешными. После того как нарушение было совершено (или, по крайней мере, в наличии есть все формальные признаки нарушения), в некоторых случаях имеется возможность убедить в своей правоте уже антимонопольный орган на этапе проверки сообщенной заказчиком информации.

Эта проверка осуществляется в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации. В случае подтверждения достоверности указанных заказчиком фактов в течение трех рабочих дней сведения о поставщике включаются в РНП (ч. 7 ст. 104 Закона № 44-ФЗ, п. 7—9 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утв. постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211).

В случае если контракт был расторгнут по решению суда, антимонопольный орган проверку достоверности фактов не проводит, поскольку вступившее в законное силу решение суда предполагается достоверным. Как специально разъяснил Верховный суд РФ, положения нормативных актов, обязывающих антимонопольный орган проводить проверку поступивших документов и информации на наличие фактов недобросовестности исполнителя государственного (муниципального) контракта для вынесения решения о включении последнего в реестр, не распространяются на случаи, когда факт существенного нарушения контракта исполнителем установлен вступившим в законную силу решением суда (п. 24 Обзора судебной практики Верховного суда РФ № 3 (2016), утв. Президиумом Верховного суда РФ 19.10.2016).

Отсутствие у монопольного органа обязанности проверять информацию, которая уже содержится в судебных актах, Верховный суд РФ подтверждал неоднократно на примерах конкретных дел (см., например, Определение ВС РФ от 12.08.2016 № 310-КГ16-5426 по делу № А48-2255/2015).

В очном порядке, с участием представителей заказчика и участника закупки, вопрос о включении сведений в РНП рассматривается в двух случаях:

1) в отношении участника закупки, уклонившегося от заключения контракта;

2) в отношении поставщика, с которым контракт расторгнут вследствие одностороннего отказа заказчика от его исполнения в связи с существенным нарушением условий контракта (п. 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утв. постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062).

Процедурные особенности рассмотрения вопроса о включении в РНП

Закон указывает: в рассмотрении дела о включении лица в РНП вправе принимать участие и иные заинтересованные лица. Однако, кто может считаться таким лицом, не уточняется. Как следствие, наличие заинтересованности в каждом случае должно устанавливаться в индивидуальном порядке. Исходя из общего представления о процессуальном статусе заинтересованного лица, таковым следует признать того, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела.

Не закреплен и процессуальный статус основных участников дела. Однако, поскольку рассмотрение дела происходит на заседании комиссии антимонопольного органа, можно руководствоваться общими сложившимися принципами рассмотрения дел такими комиссиями.

Так, лица, в отношении которых рассматривается вопрос о включении в РНП, могут участвовать в рассмотрении дела как лично, так и через представителей. Они также имеют право знакомиться с материалами дела, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, возражать против доводов других лиц, участвующих в деле.

Таким образом, рассмотрение дела о включении сведений о хозяйствующем субъекте в РНП представляет собой квазисудебную процедуру, четкого регламента проведения которой не существует, но для которой применимы все общие принципы рассмотрения дел антимонопольными органами.

Также отметим, что неявка участвующих в деле лиц (при условии надлежащего извещения о рассмотрении дела) не станет препятствием для принятий комиссией решения. В таком случае вопрос будет рассмотрен в заочном порядке в пределах десяти рабочих дней.

Неблагоприятные последствия для включенного в РНП хозяйствующего субъекта

Сведения, содержащиеся в РНП, доступны для ознакомления в единой информационной системе (доступна по ссылке: http://zakupki.gov.ru/epz/dishonestsupplier/quicksearch/search.html) без взимания какой-либо платы. Обусловлено это целями, ради которых был создан и ведется РНП. Как отмечается судами, РНП является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Реестр служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков). По существу внесение сведений в отношении общества в реестр является специальной мерой административной ответственности (см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2016 № 09АП-1360/2016 по делу № А40-157001/15).

Исходя из того что РНП предназначен для защиты государственных (муниципальных) заказчиков, документация подавляющего числа (если не всех) закупок содержит требования о том, чтобы участник закупки не был включен в РНП (такое право заказчикам предоставлено ч. 1.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ и ч. 7 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Как следствие, если бизнес создавался и организовывался с расчетом на участие в закупках, это будет фактически означать его конец. Именно поэтому важно знать, когда нарушение не будет являться нарушением с точки зрения добросовестности или же когда были допущены существенные нарушения процедуры внесения таких сведений, что позволит признать включение хозяйствующего субъекта в РНП незаконным.

Как и когда сведения о поставщике исключаются из РНП?

Сведения, содержащиеся в РНП, автоматически исключаются из него по истечении двух лет со дня их внесения (ч. 5 ст. 5 Закона № 223-ФЗ, ч. 9 ст. 104 Закона № 44-ФЗ). Кроме того, сведения будут исключены из РНП, если решение антимонопольного органа будет успешно обжаловано в судебном порядке.

Таким образом, если вариант с ожиданием истечения двух лет хозяйствующему субъекту не подходит (обычно так и есть), в арсенале имеется несколько способов решения возникшей проблемы:

1) участие в рассмотрении дела в антимонопольном органе, предъявление доказательств и возражений с целью недопущения включения сведений в реестр;

2) если заказчик обратился с суд с требованием о расторжении контракта, то свои интересы, чтобы не допустить в дальнейшем внесения в РНП, хозяйствующему субъекту нужно отстаивать уже на этом этапе в качестве ответчика по делу;

3) обжалование в суде решения антимонопольного органа о включении сведений в РНП.

Если внесение сведений состоялось в силу расторжения контракта в судебном порядке, то даже успешное обжалование решения суда не приведет к исключению записи из РНП (закон такого основания просто не предусматривает). Следовательно, решение антимонопольного органа следует обжаловать в каждом случае. Например, если уже после включения компании в РНП суд признает необоснованным односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, для антимонопольного органа это еще не повод исключить сведения из РНП. К сожалению, правило о вновь открывшихся обстоятельствах здесь не действует, и сама комиссия свое решение не пересмотрит. Поэтому дорога за справедливостью только одна — в суд (см., например, постановление АС Московского округа от 13.09.2016 № Ф05-12079/2016 по делу № А40-54209/2015).

Важно помнить, что решение антимонопольного органа обжалуется по правилам публичного производства, то есть в течение трехмесячного срока (ст. 219 КАС РФ). При наличии уважительных причин этот срок может быть восстановлен судом.

Далее мы рассмотрим конкретные примеры из административной практики антимонопольных органов и практики судов, которыми можно руководствоваться во время подготовки возражений при рассмотрении дела в комиссии или при обжаловании решения о включении в РНП в суде.

В этих примерах речь пойдет именно о наиболее весомых основаниях невключения в РНП или исключения из него, исходя из опыта авторов статьи по защите бизнеса в подобных делах.

Некоторые основания для отмены (пересмотра) решения могут иметь место в совокупности: суды, например, в рамках одного дела выявили целый ряд имевших место нарушений, что и привело к удовлетворению требований заявителя.

Ситуация 1.Заключение контракта способом, отличным от предусмотренного закупочной документацией

Если подобные действия участника закупки носят добросовестный характер и были вызваны непредвиденными ситуациями технического или человеческого характера, то уклонившимся от заключения контракта такой участник признан быть не может.

Так, например, в одном из дел (см. решение УФАС по Тамбовской области от 28.05.2014 по делу № РНП-68-15/14) комиссия рассматривала следующую ситуацию. При повторном подписании контракта на электронной площадке (после протокола разногласий) сотрудником компании-поставщика не было направлено обоснование цены, требование о направлении которого для данного вида закупки являлось новой нормой. Как впоследствии пояснили представители поставщика, из-за отсутствия (по семейным обстоятельствам) специалиста, постоянно занимающегося процедурой торгов, с электронной площадкой в тот момент работал сотрудник с опытом работы менее четырех месяцев, который находился еще на этапе обучения.

В результате комиссия пришла к выводу, что компания предприняла усилия по подписанию проекта контракта, предоставлению исполнения обеспечения контракта и обоснованию предлагаемой цены, а с учетом всех обстоятельств и новизны требований Закона № 44-ФЗ ее действия не следует расценивать как уклонение от заключения контракта. Поэтому, хотя действия компании по заключению контракта, по сути, не отвечали всем требованиям закона, компанию не стали включать в РНП.

На практике похожие ситуации встречаются довольно часто (см., например, решения УФАС по Республике Северная Осетия — Алания от 04.04.2014 по делу № РНП-15-04/14, УФАС по Ульяновской области от 14.04.2014 по делу № РНП-73-40).

Ситуация 2.Контракт не мог быть заключен по причине возникновения непредвиденных ситуаций, которые нельзя было исключить или преодолеть

Так, например, суд удовлетворил требование индивидуального предпринимателя об исключении его из РНП, так как в период подписания контракта в арендуемом предпринимателем помещении были перебои электропитания, не позволившие ему подписать электронной подписью контракт в установленный срок. При этом ранее им заключались контракты без каких-либо замечаний со стороны заказчиков (постановление АС Дальневосточного округа от 18.12.2015 № Ф03-5118/2015 по делу № А16-374/2015).

Ситуация 3.Нарушение действительно было допущено участником закупки (поставщиком), но характер нарушения явно несоразмерен такой мере ответственности, как включение в РНП

Как отметил суд в уже приводившемся выше (см.: Ситуация 2) постановлении АС Дальневосточного округа от 18.12.2015 № Ф03-5118/2015 по делу № А16-374/2015, в данном конкретном случае, как установили суды и не опроверг антимонопольный орган, неподписание контракта в установленный законом срок не обусловлено намеренным уклонением предпринимателя от подписания такого контракта и позволило судам прийти к выводу о том, что возложение на предпринимателя санкции в виде включения последнего в реестр сроком на два года не будет справедливым и соразмерным допущенному нарушению.

Ситуация 4.Нарушено требование о надлежащем извещении о рассмотрении дела, в силу чего предполагаемый нарушитель не мог привести доводы в свою защиту, а комиссия — исследовать все обстоятельства дела

Как отметил суд еще в одном деле, «оспариваемое решение принято Управлением в отсутствие уведомления лица, в отношении которого внесены сведения в реестр, в связи с чем заявитель был лишен возможности представить соответствующие возражения и дать объяснения по обстоятельствам дела» и отказал во включении поставщика в РНП (см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2015 № 09АП-41190/2015 по делу № А40-65098/2015).

Ситуация 5. Антимонопольный орган нарушил сроки для включения в РНП

Как указано, например, в Определении Верховного суда РФ от 30.05.2016 № 310-КГ16-556 по делу № А23-1510/2015, признавая наличие правовых оснований для включения заявителя в реестр, Судебная коллегия по экономическим спорам полагает, что нарушение уполномоченным органом сроков на совершение указанных действий не отвечает как целям и задачам предусмотренного механизма защиты прав заказчиков, так и гарантиям, предоставленным недобросовестным поставщикам, включенным в соответствующий реестр, поскольку при соблюдении уполномоченными органами установленных сроков лицо, уклонившееся от заключения государственного или муниципального контракта, вправе рассчитывать на своевременное исключение сведений о нем из реестра, что обеспечит право такого участника на дальнейшее возможное участие в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов и отвечает требованиям Конституции РФ и соответствующему принципу юридического равенства.

Как уже отмечалось выше, срок для проверки представленных заказчиком сведений составляет десять рабочих дней, а в случае подтверждения их достоверности в течение трех рабочих дней сведения о поставщике включаются в РНП.

Ситуация 6.Не была доказана злонамеренность действий нарушителя и его недобросовестность

Убедительное обоснование, почему при недоказанности вины поставщика внесение сведений о нем в РНП недопустимо, приведено в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2016 № 09АП-1360/2016 по делу № А40-157001/15. Как отметил суд, по существу внесение сведений в отношении общества в РНП является специальной мерой административной ответственности, в связи с чем ФАС России в силу положений ст. 65, 200 АПК РФ должна доказать совершение обществом виновных, недобросовестных действий, направленных именно на умышленное уклонение от исполнения государственного контракта.

Таким образом, действия (бездействие) заявителя должно оцениваться не с позиции гражданско-правовой ответственности, при наступлении которой предполагается вина контрагента, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего свои обязательства, а применительно к административной ответственности, при наступлении которой административный орган должен доказать вину привлекаемого к административной ответственности лица.

Между тем в материалах дела не содержится доказательств того, что общество намеренно желало уклониться от исполнения контракта и предпринимало для этого какие-либо действия либо умышленно бездействовало, что в конечном итоге по субъективным причинам, зависящим от общества, привело к нарушению сроков его исполнения.

Эту позицию поддерживает и Верховный суд РФ (см., например, Определение от 29.03.2016 № 305-ЭС16-1282 по делу № А40-44497/2015).

Ситуация 7.При вынесении решения о включении в РНП антимонопольный орган формально подошел к рассмотрению дела

Еще в одном деле суд кассационной инстанции отметил, что нижестоящие суды обоснованно исходили из того, что при включении в РНП ввиду признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта антимонопольный орган не должен ограничиться констатацией факта нарушения и обязан исследовать все обстоятельства нарушения, его причины, степень вины участника (см. постановление АС Дальневосточного округа от 18.12.2015 № Ф03-5118/2015 по делу № А16-374/2015).

В другом деле, отказывая в передаче кассационной жалобы антимонопольного органа в Судебную коллегию по экономическим спорам, Верховный суд РФ в Определении от 11.10.2016 № 309-КГ16-14744 по делу № А71-13532/2015 отметил, что «при рассмотрении спора установлено, что общество, отказываясь от заключения контракта, в возражениях указывало, что не смогло спланировать с обществом „РЖД“ количество вагонов из-за допущенного заказчиком нарушения срока размещения проекта контракта. Управлением при вынесении оспариваемого решения принят во внимание только факт уклонения общества от заключения контракта без установления его вины и без исследования, в том числе обстоятельств необходимости своевременного заказа вагонов для перевозки угля».

Есть и другие примеры, когда формальный подход антимонопольного органа позволил хозяйствующему субъекту избежать включения в РНП (см. Определение Верховного суда РФ от 23.09.2016 № 305-КГ16-11727 по делу № А40-188978/2014, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2016 по делу № А65-6826/2016).

Рекомендации поставщикам

Если перед вами встала проблема — не допустить включение в РНП или оспорить уже состоявшееся внесение сведений в этот реестр, рекомендуем применительно к конкретной ситуации применить тест на наличие достаточных оснований.

Все обнаруженные «зацепки» для усиления позиции следует использовать в комплексе. Итак, необходимо пройтись по следующим пунктам:

• Действительно ли имел место факт нарушения с вашей стороны?

• Если нарушение было, то все ли необходимые меры, чтобы его избежать, были предприняты? Имеются ли доказательства, подтверждающие это?

• Каковы были ваши цели и намерения, когда вы действовали (бездействовали) в данной ситуации? Почему их нельзя назвать недобросовестными? Чем это подтверждается?

• Имеются ли нарушения со стороны заказчика (например, не нарушен ли им порядок одностороннего расторжения контракта, не нарушен ли срок представления сведений в антимонопольный орган)?

• Имеются ли процедурные нарушения со стороны антимонопольного органа (ненадлежащее извещение о рассмотрении дела, несоблюдение сроков для оценки достоверности представленных заказчиком доказательств)?

• Были ли исследованы антимонопольным органом все обстоятельства дела, дана оценка всем доказательствам?

• Если факт нарушения установлен, будет ли включение в РНП действительно отвечать тем целям, ради которых эта мера предусматривается?

• Перечисленные доводы в совокупности или по отдельности помогут защитить бизнес от необоснованных «черных меток» антимонопольного органа.