Регулирование торговли: новые правила взаимодействия поставщиков и ретейлеров

В июле прошлого года был принят, а затем поэтапно вступал в силу Федеральный закон от 03.07.2016 № 273-ФЗ (далее — Закон № 273-ФЗ), который внес существенные поправки в Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон о торговле). И хотя с момента вступления этих изменений в силу прошло уже немало времени, практика показывает, что далеко не все ретейлеры готовы работать по новым правилам.

По поручению Правительства РФ антимонопольное ведомство в настоящее время проводит проверки соблюдения розничными торговыми сетями Закона о торговле в новой редакции. Предварительные итоги этого анализа были отражены в докладе, размещенном на официальном сайте ФАС России в конце марта этого года (далее — доклад ФАС России)¹.

Как отмечается в докладе ФАС России, результаты проведенных проверок свидетельствуют о низкой осведомленности как хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети (региональные и муниципальные торговые сети), так и поставщиков об изменениях, внесенных в Закон о торговле Законом № 273-ФЗ.

То есть, хотя изменения вступили в силу уже довольно давно, практика свидетельствует о трудностях, связанных с переходом к новым правилам. И эти проблемы не всегда вызваны недобросовестностью отдельных игроков рынка.

Нововведения в целом направлены на ужесточение регулирования в отношении торговых сетей и защиту интересов поставщиков. В подобных мерах есть как свои безусловные плюсы, так и скрыто заложенные отрицательные эффекты.

Так, например, Ассоциация компаний розничной торговли (АКОРТ) накануне принятия Закона № 273-ФЗ выступала с его критикой², говоря о негативных последствиях для всех участников рынка. Тем не менее, как подтвердили и члены АКОРТ: «Мы признаем, что в отношениях между торговыми предприятиями и поставщиками существует целый ряд вопросов, настоятельно требующих решения. Нужно найти решения, которые носили бы рыночный характер, обеспечили бы сохранение стабильности в торговой сфере и разумно перенастроили баланс интересов в таком ключе, в каком это необходимо для устойчивого развития потребительского рынка России и эффективного удовлетворения запросов потребителей в высококачественных и доступных товарах».

Практика должна продемонстрировать, как складывается взаимодействие участников рынка после реформы. Доклад ФАС России, выводы которого хотя и носят предварительный характер, весьма показателен в этом смысле.

Антимонопольной службой была проведена 701 проверка торговых сетей (как федерального и регионального, так и местного значения). В 69 регионах были выявлены нарушения, а в 1261 из 11 266 проанализированных договоров (11%) нашлись несоответствия законодательству³.

Сфера действия Закона о торговле

Закон о торговле — это комплексный нормативный правовой акт, который регулирует вопросы, связанные со статусом организаций, занимающихся торговой деятельностью, государственным (в том числе антимонопольным) контролем торговой деятельности, мерами по ее развитию. В нем раскрывается комплекс ключевых понятий регулируемой сферы, таких как, например, «торговая сеть», «продовольственные товары», «услуги по продвижению товаров», «оптовая и розничная торговля», «продовольственные товары» и др. При этом действие Закона о торговле не распространяется на такие виды деятельности, как:

1) внешнеторговая деятельность;

2) деятельность по проведению организованных торгов;

3) деятельность по продаже товаров на розничных рынках;

4) купля-продажа ценных бумаг, объектов недвижимости, продукции производственно-технического назначения, в том числе электрической энергии (мощности), тепловой энергии и мощности, а также иных видов энергетических ресурсов.

Нововведения Закона № 273-ФЗ

► Определено понятие «услуги по продвижению товаров».

Подобного рода услуги оказываются торговыми сетями в интересах поставщиков и связаны с продвижением продовольственных товаров, в том числе путем их рекламирования, осуществления специальной выкладки, исследования потребительского спроса, подготовки отчетности, содержащей информацию о таких товарах, либо осуществления иной деятельности, направленной на их продвижение.

Перечень таких услуг не ограничен и является открытым. Квалификация услуг должна производиться по их целевой направленности — продвижение товаров поставщиков.

► Доступ к информации об условиях отбора контрагентов.

Новой редакцией Закона о торговле предусмотрена обязанность ретейлеров обеспечивать поставщикам продовольственных товаров доступ к сообщению об условиях отбора контрагентов для заключения договора поставки и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в интернете.

Такая же обязанность есть и у поставщиков продовольственных товаров. Более того, вдобавок к сведениям, указанным выше, поставщики должны предоставлять доступ к информации о качестве и безопасности поставляемых продовольственных товаров.

Ранее Закон о торговле (ч. 1 и 2 ст. 9) предусматривал возможность получения такой информации (от обеих сторон) на безвозмездной основе по запросу стороны в течение 14 дней со дня его получения. Теперь же соответствующая информация должна быть размещена на сайте в интернете, а значит, для доступа к ней любого лица не требуется даже делать запрос.

Антимонопольные органы выявили 154 случая нарушения этих правил (12% от общего количества нарушений). Однако при этом отмечается, что у многих региональных и муниципальных торговых сетей вообще нет сайтов в интернете. Вдобавок отсутствие в Законе о торговле четкой регламентации содержания, состава информации об условиях отбора контрагентов для заключения договора поставки и существенных условиях такого договора затрудняет возможность объективной оценки полноты такой информации и порождает различные толкования данной нормы как участниками рынка, так и территориальными антимонопольными органами и судами (см., например, Определение ВАС РФ от 02.08.2012 № ВАС-9921/12 по делу № А60-35180/2011, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 19.04.2012 по делу № А79-4836/2011, АС Московского округа от 15.09.2015 № Ф05-12326/2015 по делу № А40-139000/14).

► Ограничение размера вознаграждений (ретробонусов) торговых сетей.

Не секрет, что торговые сети во взаимоотношениях с поставщиками активно практикуют взимание в свою пользу вознаграждения (так называемых ретробонусов) за приобретенные товары и оказание услуг по продвижению товаров (притом что перечень таких услуг не ограничен).

До 15 июля 2016 г. действовали следующие правила:

1) вознаграждение за объем поставленных товаров не могло превышать 10% от цены таких товаров;

2) не было указаний, должен ли предельный размер вознаграждения рассчитываться с учетом НДС и акцизов, но Минфин России издавал разъяснения (см., например, письмо от 12.01.2011 № 03-07-11/03), согласно которым при расчете ретробонусов должны учитываться суммы налогов;

3) стоимость услуг по продвижению товаров не включалась в расчет предельной суммы ретробонусов.

С принятием Закона № 273-ФЗ правила изменились:

1) вознаграждение за количество поставленных товаров и услуг по их продвижению в совокупности не может превышать 5% от их стоимости;

2) суммы НДС и акцизов при расчете предельного размера ретробонусов не учитываются.

Что касается вознаграждения за объем поставленных товаров, то условие о нем может включаться в виде фиксированной суммы как в сам договор поставки, так и рассчитываться в виде процента от стоимости приобретенных торговой сетью продовольственных товаров. Для услуг по продвижению товаров действуют особые правила (см. следующий пункт).

Именно на эти положения Закона о торговле приходится 22% от общего количества нарушений. При этом антимонопольное ведомство выявляло в том числе следующие виды подобных нарушений:

1) торговые сети формально приводили договоры на поставку продовольственных товаров в соответствие с требованиями закона и вместе с тем обеспечивали заключение договоров на оказание услуг с иной подконтрольной организацией, что приводило в конечном счете к выплате поставщиками вознаграждения свыше 5%;

2) с некоторыми поставщиками в договоре поставки торговые сети предусматривали максимальный размер вознаграждения (5%), но при этом заключали и договоры на оказание поставщикам маркетинговых услуг, что опять же приводило к суммарному превышению 5-процентного лимита.

► Услуги по продвижению продовольственных товаров торговые сети могут оказывать только на основании отдельного договора оказания услуг.

Включение условий об оказании подобных услуг в договор поставки более не допускается. Они должны быть указаны в договоре возмездного оказания услуг.

По мнению ФАС России (см. письмо от 22.07.2016 № АК/50406/16), плата за оказание таких услуг должна определяться не в процентном выражении, а в фиксированной стоимости. Объясняется это следующим. Если услуги по продвижению товаров, оказываемые торговой сетью, являются одинаковыми для всех поставщиков, то затраты в отношении каждого из них окажутся идентичными. Установление же стоимости в виде процента от общей стоимости всех приобретенных продовольственных товаров приведет к установлению разных цен на одну и ту же услугу для разных поставщиков. Подобные действия подпадают под антимонопольный запрет п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле.

► Сокращены предельные сроки оплаты продовольственных товаров.

1. В отношении продовольственных товаров, на которые срок годности установлен менее чем десять дней, срок оплаты не должен превышать восьми рабочих дней (ранее — десяти рабочих дней).

2. В отношении продовольственных товаров, на которые срок годности установлен от десяти до 30 дней включительно, срок оплаты не должен превышать 25 календарных дней (ранее — 30 календарных дней).

3. В отношении продовольственных товаров, на которые срок годности установлен свыше 30 дней, а также алкогольной продукции, произведенной на территории РФ, срок оплаты не должен превышать 40 календарных дней (ранее — 45 календарных дней).

Ранее указанные сроки отсчитывались со дня приемки товаров, теперь же должны исчисляться со дня фактического получения товаров торговой сетью.

Раньше, если поставщик не передавал документы на поставку продовольственных товаров, ретейлер имел право соответственно увеличить срок оплаты товаров на период предоставления документов. Теперь увеличение срока оплаты на этом основании не допускается. В Законе о торговле прямо указано (ч. 8 ст. 9), что поставщик обязан передать документы, относящиеся к поставке товаров, не позднее трех рабочих дней со дня фактического получения товаров ретейлером.

Такое изменение направлено на ограничение злоупотреблений со стороны торговых сетей, которые не оплачивали поставляемые им товары под предлогом непредставления поставщиком необходимых документов.

В докладе ФАС России отмечается, что нарушения этих положений Закона о торговле составили 34% от общего количества выявленных нарушений.

► Уточнен перечень запретов для поставщиков и ретейлеров.

Указанные ограничения и запреты являются безусловными, из них не имеется каких-либо исключений.

Торговым сетям и поставщикам запрещается:

1) взимание платы либо внесение платы за право поставок продовольственных товаров в функционирующие или открываемые торговые объекты;

2) взимание платы либо внесение платы за изменение ассортимента продовольственных товаров;

3) возмещение расходов в связи с утратой или повреждением продовольственных товаров после перехода права собственности на такие товары, за исключением случаев, если утрата или повреждение произошли по вине поставщика таких товаров;

4) возмещение расходов, не связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров и последующей продажей конкретной партии таких товаров.

Гарантией соблюдения этих запретов стало введение в КоАП РФ административной ответственности за их нарушение (ст. 14.40).

► Антимонопольные правила: действующие лица.

Теперь установленные главой 3 Закона о торговле антимонопольные правила, требования, запреты на действия (бездействие) хозяйствующих субъектов распространяются также на действия (бездействие) лиц, входящих с ними в одну группу. Для определения того, что имеется в виду под группой лиц и как установить ее состав, необходимо обратиться к ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Исходя из этого, было скорректировано и определение понятия «торговая сеть». Сейчас под торговой сетью понимается «совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Законом о защите конкуренции, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации». Ранее Закон о торговле вместо антимонопольной категории «группа лиц» оперировал понятием «нахождение под общим управлением». Таким образом использование понятийного аппарата Закона о защите конкуренции позволяет применять и уже наработанную антимонопольными органами практику.

Более того, все разъяснения ФАС России, подготовленные в рамках применения ст. 10 Закона о защите конкуренции, могут быть применимы и к положениям ст. 13 Закона о торговле с учетом особенностей субъектного состава.

► Антимонопольные правила: запреты.

Всем участникам рынка (как ретейлерам, так и поставщикам) запрещается:

1) создавать дискриминационные условия (определяются в соответствии с Законом о защите конкуренции);

2) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других субъектов;

3) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования;

4) навязывать контрагенту невыгодные для него условия или условия, явно не относящиеся к предмету договора (примеры подобных условий установлены в ст. 13 Закона о торговле).

► Антимонопольные правила: ограничение приобретения дополнительных торговых площадей.

Данные ограничения распространяются на торговые сети, доля которых превышает 25% в границах субъекта РФ, в том числе в границах города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа. Указанные лица не вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов. Под приобретением дополнительных торговых площадей понимается как собственно их приобретение, так и установление владения через договор аренды, ввод здания в эксплуатацию, участие в торгах. При этом на сделки, которые были совершены до 15 июля 2016 г., данное ограничение не распространяется.

Цели данных запретов понятны — создание возможностей для развития ретейлеров на рынке «по горизонтали», способствование созданию конкурентной среды. Предполагается, что данные меры поддерживают субъектов малого и среднего и бизнеса и должны в конечном счете положительно сказаться на гражданах-потребителях.

► Антимонопольные правила: запрет на договор комиссии.

Данный запрет имелся в Законе о торговле и раньше, однако Закон № 273-ФЗ его уточнил.

Поставщикам и ретейлерам запрещается в рамках осуществления торговой деятельности заключать, а равно и исполнять договор, по которому товар передавался бы для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар. К таким договорам относятся: договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров.

Исключения составляют случаи заключения договоров внутри одной группы лиц или между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть.

► Антимонопольные правила: иммунитеты.

Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), за исключением навязывания контрагенту невыгодных для него условий или условий, явно не относящихся к предмету договора, могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 Закона защите конкуренции.

Также с вступлением в силу Закона № 273-ФЗ антимонопольные запреты Закона о защите конкуренции более не распространяются на:

1) поставщиков, выручка которых (их группы лиц) от реализации товаров за последний календарный год не превышает 400 млн руб.;

2) торговые сети, совокупная выручка которых от реализации товаров за последний календарный год также не превышает 400 млн руб.

► Изменения в КоАП РФ.

Теперь наказуемо не только заключение недопустимых договоров (включение недопустимых условий), но и их исполнение (реализация). Однако, как отмечает ФАС России, если проверить соответствие условий договоров требованиям закона уже возможно, то в целом ситуацию по их реализации пока оценить трудно (например, на момент проверки положения договоров об оказании услуг еще не применялись либо услуги не были оказаны).

Вступление изменений в силу. Переходный период

Все заключаемые с 15 июля 2016 г. договоры должны соответствовать Закону о торговле в новой редакции. Для приведения уже заключенных договоров в соответствие с новыми правилами был предусмотрен переходный период — до 1 января 2017 г. Если же договоры изменены не были, соответствующие условия договоров считаются утратившими силу.

Таким образом, хозяйствующим субъектам необходимо проверить все заключенные договоры с целью выявления устаревших положений и внести соответствующие корректировки. Сделать это можно, например, оформив дополнительное соглашение к договору.

Следует отметить, что ФАС России ведет активную разъяснительную работу по вопросам, связанным с применением обновленного Закона о торговле, в рамках которой были подготовлены письма от 22.07.2016 № АК/50406/16, от 05.09.2016 № АК/60976/16, от 13.09.2016 № АК/63121/16, от 18.11.2016 АК/19913/16. Данные разъяснения призваны обеспечить единообразное понимание внесенных изменений, и участникам рынка можно порекомендовать обращаться к ним в случае возникновения спорных ситуаций.