Законно ли использование торговых роботов на аукционах и торгах? Могут ли компьютерные программы образовать картель? Как big data позволяет установить тотальный контроль над ценами и можно ли с этим бороться? В 2017 г. в программе Петербургского международного юридического форума заявлена сессия «Антимонопольное регулирование на рынке цифровых технологий», в ходе которой представители ФАС России, юристы и антимонопольные эксперты из России, Германии, США, Великобритании и Китая обсудят, требует ли изменяющаяся модель рыночной конкуренции новых инструментов антимонопольного регулирования. Накануне ПМЮФ «ЭЖ» встретилась с участником сессии Андреем Тенишевым, начальником Управления по борьбе с картелями ФАС России, и узнала его мнение по этому вопросу.
«ЭЖ»: На нашей памяти тема антимонопольного регулирования на цифровых рынках впервые будет обсуждаться публично. Дискуссия на ПМЮФ организована по инициативе ФАС России. Что послужило для антимонопольного органа знаком, что пора присмотреться к цифровым рынкам?
Андрей Тенишев: Знаки повсюду, как в романе «Код да Винчи». Экономика все больше уходит в «цифру», и мы просто обязаны следовать за ней. Все больше электронных инструментов используется для получения сверхдоходов в результате злоупотребления доминирующим положением, как в деле Google (в этом деле «Яндекс» и ряд других компаний протестовали против того, что производители смартфонов не могли установить магазин приложений Google Play, пока не сделают Google поисковиком по умолчанию, а также против запретов для производителей мобильных устройств на сотрудничество с разработчиками конкурирующих приложений. — Прим. ред.).
Или люди могут договориться, а условия картельного сговора исполнят компьютерные программы, как, например, в деле Мурманского УФАС России от 03.06.2016 № 05-03-16/6. В этом деле в ходе 25 электронных аукционов на выполнение работ по сбору и вывозу мусора и твердых бытовых отходов на площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» двум компаниям удавалось с помощью аукционных роботов выигрывать торги, практически не снижая начальную (максимальную) цену контракта (судебное обжалование этого решения: дело № А42-6006/2016, решение первой инстанции от 13.01.2017. — Прим. ред.). То есть процессом сговора управляли не люди, а компьютерные программы, которые подбирали необходимые аукционы и реализовывали договоренности, направленные на то, чтобы получить максимально высокую прибыль на электронных торгах.
«ЭЖ»: Какие цифровые рынки ФАС России выделяет для себя как те, что в первую очередь нуждаются в антимонопольном контроле?
А. Т.: На мой взгляд, сегодня приоритет не в том, чтобы выделить какой-то рынок, за которым надо следить. Большая опасность видится в применении цифровых технологий для обхода требований антимонопольного регулирования. Традиционные способы нарушений мы хорошо понимаем, у нас выработаны критерии и методики их выявления. Применение цифровых технологий пока сложнее доказывать и сложнее давать им оценку. Недавно мы начали расследование в отношении компании LG в связи с использованием компьютерных программ для выравнивания цен на товарных рынках. Есть ряд компьютерных программ, которые позволяют в секунды обработать гигантский массив данных от тысяч магазинов по ценам на десятки наименований товаров и делать это в ежедневном режиме. Такая программа позволяет отслеживать, не снижаются ли цены розничных продавцов телефонов LG относительно рекомендованной компанией цены. И после формирования программой отчета с кем-то из этих продавцов-конкурентов начинается разбор полетов: почему они снизили цену? В России порядка 20 только крупных розничных сетей, которые торгуют телефонами. Но сейчас куда ни приди — цена на них практически одинаковая. На самом деле действующих подобным образом на рынке компаний много, поэтому вскоре будут и другие расследования. Почти одновременно с нами подобное расследование начала Еврокомиссия.
«ЭЖ»: Как выявляется деятельность таких программ?
А. Т.: По жалобам потребителей на то, что цены везде одинаковые.
«ЭЖ»: А дистрибьюторы не жаловались на то, что поставщик ограничивает их ценовую гибкость?
А. Т.: Из розничных продавцов, к моему сожалению, не жаловался никто. Все принимают такие правила игры, хотя многие и недовольны. Первое подобное дело мы рассмотрели в отношении компании Apple, но там речь шла только о выравнивании цен, компьютерные программы либо не были задействованы, либо мы этого не обнаружили. Наличие же подобных программ позволяет установить тотальный контроль над ценами на потребительском рынке, что вручную организовать невозможно.
«ЭЖ»: Вы считаете, что само существование таких программ незаконно?
А. Т.: Нет, конечно, программа — это инструмент, как топор, которым можно и дров нарубить, и по голове ударить.
«ЭЖ»: Как вы предполагаете бороться с незаконным применением этого инструмента?
А. Т.: Традиционно: будем изучать электронную переписку, проводить экономический анализ. Если удастся выявить и доказать, что компьютерная программа используется для выравнивания цен, то, поскольку это является ограничением конкуренции, будем применять наши традиционные средства: возбуждать дела, налагать штрафы. Наша цель — дать сигнал рынку: так действовать нельзя.
«ЭЖ»: Цифровые технологии позволяют влиять на конкуренцию в одной стране, находясь на территории другой. В случае с LG вы против кого будете возбуждать дело: головной компании или ее российского представительства? И получится ли это у вас за пределами России?
А. Т.: Против той компании, которая использует инструменты для ограничения конкуренции. Нам все равно, где было совершено правонарушение. Если соглашения по ограничению конкуренции заключены за рубежом, то это все равно запрещено на территории России. В истории с Google мы привлекли к ответственности материнскую компанию. А с Apple вышло наоборот: мы освободили от ответственности головную Apple Inc, зарегистрированную в Купертино, и признали виновной ее российскую «дочку». В истории с океанскими контейнерными перевозчиками, которые на своих сайтах одновременно повышали стоимость фрахта на одну и ту же сумму, мы привлекли датский Maersk, тайваньский Evergreen и другие компании, которые зарегистрированы за рубежом, а их дочерние российские компании освободили от ответственности, поскольку убедились, что все действия совершались за рубежом, а не здесь.
«ЭЖ»: Если появляются новые цифровые технологии, которые можно использовать для получения незаконных преимуществ на рынке, то нужны ли антимонопольным органам новые технологии, которые помогли бы это предотвращать?
А. Т.: Мы можем пойти двумя путями: либо начать тягаться c IT-гигантами и разрабатывать опережающие технологии, либо воздействовать не на компьютеры и программы, а на человека, который сидит компьютером. Например, мы предлагаем ввести оборотный штраф за воспрепятствование проверке. Чтобы предотвращать ситуации, когда директор сбегает со своим ноутбуком или наши специалисты не могут попасть в компьютерную систему компании и скопировать информацию, потому что для доступа необходим конкретный отпечаток пальца. Вряд ли нам удастся разработать программу для подбора папиллярного узора. В настоящее время максимальный штраф за то, нам не дали скопировать информацию, — 10 000 руб. А мы предлагаем установить его в размере 3% от оборота. Хотя, разумеется, у нас тоже есть высокотехнологичные аналитические инструменты, позволяющие выявлять нарушения и их виновников.
«ЭЖ»: Возвращаясь к торговым роботам: нарушает ли закон то, что они просто участвуют в аукционах от имени юридических лиц, не реализуя программу сговора? Ведь они могут действовать быстрее, чем человек, подающий такую же заявку.
А. Т.: Само по себе участие роботов в аукционах, наверное, законно. Правовая оценка использованию программ на торгах еще не дана. Может, их участие в торгах без сговора и несет честную победу. Все зависит от того, как они запрограммированы. Сейчас мы в рамках расследования даем оценку в отношении секундных сделок на бензин на товарно-сырьевой бирже. Нефтяные компании обязаны до 10% бензина продавать на бирже с целью формирования рыночных цен. На деле же выставленная на торги партия бензина мгновенно и целиком покупается по максимальной цене. Таким образом, крупные нефтяные компании формально выполняют возложенные на них обязательства по продаже бензина на бирже, но де-факто это ограничение конкуренции, потому что ни один нормальный участник рынка не может получить доступ к этому ресурсу.
«ЭЖ»: Мы в редакции обсуждали еще одну цифровую проблему в антимонопольном контексте. Все цифровые инструменты, как правило, являются объектами интеллектуальных прав. И когда мы хотим воспользоваться возможностями, которые они предоставляют, то должны делать это на законных основаниях. Сейчас государство развивает электронное взаимодействие с физическими и юридическими лицами. Но не всегда разумно устанавливает технические требования к этому взаимодействию. Например, требует предоставлять документы в формате какой-то лицензионной программы. А значит, граждане или юридические лица должны либо приобрести эту программу, либо отправлять документы по старинке почтовым отправлением или нести в приемную госоргана лично. Не пора ли установить, что государство, взаимодействуя с гражданами удаленно, должно обеспечить доступность ПО, которое для этого необходимо?
А. Т.: По этому поводу у нас было одно интересное решение еще в 2015 г., исполнения которого мы добиваемся до сих пор. Чтобы построить какой-то объект по госконтракту, необходимо составить смету. Причем сделать это должны все участники строительства: госзаказчик — чтобы определить начальную максимальную стоимость для торгов, участник торгов — чтобы подсчитать, уложится он в нее или нет. Для подсчетов должны использоваться государственные сметные нормативы и индексы. Но оказалось, что практически на все государственные сметные нормативы были выданы патенты частным компаниям. И любой, кто хочет разработать смету, может получить доступ к государственным нормативам, только воспользовавшись на платной основе компьютерной программой, в которой они содержатся, потому что они не размещены в открытом доступе в формате, доступном для скачивания. Мы расценили это как злоупотребление и барьер для входа на рынок и выдали Минстрою предписание, что все нормативы должны быть открытыми и выложены в свободном доступе для копирования и использования. Но оно пока не исполнено.
Комментарий
Ярослав Кулик, партнер, руководитель антимонопольной практики юридической фирмы ART DE LEX
Разрушительные инновации и антимонопольное регулирование
Мой доклад на сессии «Антимонопольное регулирование на рынке цифровых технологий» ПМЮФ-2017 будет посвящен вызовам для законодательства о конкуренции, брошенным разрушительным инновациям в сфере цифровых технологий, прежде всего так называемым sharing services (продукты и сервисы экономики совместного потребления), основанным на интернет-технологиях.
Стремительно изменяющийся мир вокруг меняет и правовое регулирование. Ставшая неотъемлемой частью жизни социальная сеть Facebook была создана лишь в 2004 г. Apple iPhone, изменивший историю индустрии мобильных телефонов и влияние на нее корпорации Nokia, появился всего десять лет назад. Без таких сервисов вертикального (тематического) поиска в интернете и агрегаторов услуг, как TripAdvisor, Aviasales, Skyscanner, Booking.com, Uber, Gettaxi, уже сложно представить планирование обычного путешествия. Все эти инновации оказывают глубокое влияние на традиционные рынки товаров и услуг.
Тему влияния инноваций на антимонопольное регулирование в России системно еще не обсуждали. При этом комитет по конкуренции ОЭСР в течение нескольких лет проводил круглые столы по теме инноваций, а в 2015 г. организовал полноценные слушания, посвященные именно разрушительным инновациям. Тогда главный юрист Uber Technologies Salle YOO выступала с интереснейшим докладом, а уже через неделю в Париже таксисты жгли автомобильные шины в знак протеста против политики в отношении бизнес-модели Uber.
Если термин «инновация» можно определить как «успешная разработка и применение нового знания», то что же означает термин «разрушительная инновация»?
Во-первых, разрушительные инновации разрушают, а это означает, что они радикально меняют рынки. Они не являются следствием поэтапных технологических преобразований вроде разработки нового лекарственного средства, которое действует более эффективно, чем существующие препараты. Такие инновации не являются регулярными и предсказуемыми улучшениями, такими как, например, увеличение скорости микропроцессора. Вместо этого они являются прорывами, приводящими к радикальным изменениям, которые не мог предвидеть рынок. Более того, разрушительные инновации обычно сокращают или вовсе лишают рыночных долей существующих хозяйствующих субъектов.
Во-вторых, разрушительные инновации — это не только новые продукты и производственные процессы, но и новые бизнес-модели. Например, Uber — это не столько новая технология, сколько новая бизнес-модель.
Разрушительные инновации могут принести существенные выгоды как потребителям, так и конкуренции в целом в плане появления новых и более качественных услуг. Они также могут стимулировать инновации и ценовую конкуренцию со стороны существующих продавцов товаров и услуг. Но при этом они могут порождать проблемы государственной политики и регулирования (например, в сфере безопасности, неприкосновенности частной жизни) и формировать требования к новому правовому регулированию.
В такой ситуации праву сложно вовремя реагировать на появление новых технологий и бизнес-моделей, а участники традиционных товарных рынков, пытающиеся прибегнуть к правовой защите, обнаруживают неготовность законодательства о защите конкуренции оперативно найти подходы к решению новых проблем. Опыт показывает, что существующие продавцы [традиционных] услуг часто настаивают на применении существующих норм и правил к новому типу услуг и их продавцам, чтобы уменьшить их конкурентное преимущество за счет инноваций, иногда утверждая (справедливо или ошибочно), что подобное преимущество проистекает из «несправедливого» исключения их из правил регулирования.
Экономическая история содержит немало примеров возникновения разрушительных инноваций, таких как создание сборочной линии производства или двигателя внутреннего сгорания. Скорость и сила, с которыми некоторые рынки были в корне изменены в последние годы, привлекли новое внимание экспертов к этому вопросу. Экономисты давно осознали, что инновации в целом являются основным двигателем экономического роста, ответственным за большую часть прироста материальных благ. И особенно ценными в этом смысле являются разрушительные инновации, в основе которых революционные идеи, кардинально перестраивающие или создающие целые новые рынки, а не дополнительные улучшения уже существующих товаров и услуг. В то же время неверное правовое регулирование способно задержать внедрение инноваций либо наоборот, создать чрезмерные преимущества, которые могут вылиться в злоупотребления.