M&A сделки: тенденции и вызовы для российского бизнеса

Как санкции повлияли на рынок слияний и поглощений? Почему российские металлургические компании вынуждены распродавать свои зарубежные активы? Что нужно учитывать, вступая в M&A сделку с китайскими и индийскими партнерами? Насколько востребованными оказались российские инструменты заверений об обстоятельствах и возмещения потерь? Готовы ли компании структурировать сделки по слиянию и поглощению по российскому праву? Об этом — в материале «ЭЖ».

Сегодня сделки M&A (слия­ния и поглощения) представляют собой одну из основных форм инвестиционных стратегий корпораций. Особое значение при этом имеют трансграничные слияния и поглощения, которые позволяют компаниям выйти на зарубежные рынки. Изначально данный инструмент зародился в западных (главным образом англо-американской) экономико-правовых системах. Однако на сегодняшний день он приобрел глобальный характер. В последние 10—15 лет слия­ния и поглощения достаточно распространены и в практике российских компаний. Через сделки M&A компании в одних случаях привлекают зарубежные инвестиции, а в других, напротив, осуществляют экспансию на зарубежные рынки.

Долгое время российское законодательство оставалось малопригодным для регулирования подобных сделок. В связи с чем стороны структурировали их по иностранному (чаще всего английскому) праву. С реформой гражданского законодательства ситуация несколько изменилась. В российском праве появился целый ряд институтов, применяемых при сделках M&A (заверения и гарантии, опционы, возмещение имущественных потерь и т.п.). В то же время нужно отметить и серьезный негативный фактор, сказавшийся на участии российских компаний в слияниях и поглощениях, — зарубежные санкции.

В рамках Санкт-Петербургского международного юридического форума 2017 г. прошел круглый стол «M&A сделки: тенденции и вызовы для российского бизнеса». В ходе дискуссии спикеры поделились своими актуальными наблюдениями о тенденциях развития рынка M&A в России и за рубежом, а также опытом совершения таких сделок по российскому праву. В частности, участники обсудили:

• текущие тенденции сделок M&A на рынках стали и нефтепродуктов;

• особенности совершения сделок с китайскими и индийскими партнерами;

• опыт использования российского права для структурирования M&A сделок.

Мероприятие посетил и эксперт «ЭЖ».

Сделки слияния и поглощения на рынке металлургии

Свой доклад Антон Егоров, вице-президент по правовым вопросам ООО «ЕвразХолдинг», начал с обсуждения проблем металлургического рынка. По его наблюдениям, отрасли реальной экономики сегодня переживают не лучшие времена. Происходит массовый отток активов (в том числе профильных) из металлургических компаний.

Так, например, в 2014 г. «Северсталь» продала свои североамериканские активы: 100-процентную долю учас­тия в компаниях Severstal Columbus и Severstal Dearborn. Покупателями стали компании Steel Dynamics и AK Steel Corporation. Общество «Рус­ал» продало свой простаиваю­щий боксито-глиноземный комплекс Alpart на Ямайке китайской компании Jiuquan Iron & Steel (Group) Co. Ltd (JISCO). Кроме того, общество «закрыло» свои активы в Иркутске — Полевской криолитный завод. Компания Evraz продала акции заводов в ЮАР. «Норникель» продал контрольный пакет акций Архангельского морского торгового порта (АМТП).

Перечисленные сделки — это только вершина айсберга. Проблемой является то, что все большее число активов российских металлургических компаний не приносят прибыли. В связи с чем перед такими компаниями встает серьезный вопрос: что делать в такой ситуации? Как правило, ответом является продажа акций убыточных предприятий. Покупатели находятся. В этом качестве часто выступают китайские компании, а также так называемые «новые металлурги» (небольшие нехолдинговые компании).

Можно выделить несколько особенностей сделок по слия­нию и поглощению на металлургическом рынке. Во-первых, у покупателей — «новых металлургов», как правило, мало денег, в связи с чем они просят предоставить им отсрочку платежей. Во-вторых, у таких покупателей зачастую нет индустриальной экспертизы. Они настаивают на включении в договоры условий о сохранении прежнего менеджмента, присое­динении к существующим логистическим связям.

Сделки слияния и поглощения на нефтегазовом рынке

Данил Смирнягин, начальник Управления правового сопровож­дения корпоративных и международных проектов ПАО «Газпромнефть», отметил, что в 2014—2015 гг. на российском нефтегазовом рынке также произошел существенный спад. Финансовые возможности российских компаний были ограничены санкциями. Девальвировалась национальная валюта. Из-за протекционизма и общей политической враждебности западные компании стали с недоверием относиться к российскому рынку нефти и газа, в то время как азиатские компании только начинали присматриваться к рынку.

В 2016—2017 гг. ситуация немного выправилась, хотя на досанкционный уровень не вышла. Сделок стало больше. Активно стали развиваться взаимодействия с арабскими, индийскими и китайскими компаниями. Так, например, 19,5% акций «Роснефти» были проданы консорциуму Glencore и Суверенного фонда Катара.

Российский нефтегазовый рынок традиционно характеризует тем, что большинство проектов в нем реализуются либо одним субъектом, либо двумя равноправными партнерами (50 на 50). На зарубежных рынках функционируют, как правило, различные консорциу­мы, совместные предприятия. Участники рынка не стремятся приобрести преобладающую долю в уставном капитале одной нефтегазовой компании. Как правило, они «распыляют» свои инвестиции на несколько принимающих компаний. Это способствует диверсификации рисков. В последние годы в России также наметилась тенденция к переходу к такой сис­теме.

Большое значение российская нефтегазовая индустрия придает проектам в области импортозамещения. Нефтегазовый сектор очень зависим от зарубежных технологий. Доля иностранного оборудования достигает 80% (например, в сфере получения сжиженного природного газа, при работе на шельфе). Компании, которые раньше продали свои нефтесервисы, теперь задумываются о том, чтобы купить их обратно.

Нельзя не отметить, что санкции продолжают крайне негативно влиять на российский неф­тегазовый рынок. При этом речь идет не только о формальных санкциях, но и неформальных. Спикер привел интересный пример. ПАО «Газпромнефть» решило принять участие в аукционе на разведку и добычу нефти в одном государстве Европейского союза. Министерство экономики этого государства уверяло, что на данный проект не распространяется санкционная политика и участвовать в аукционе могут все желающие. Между тем участие «Газпромнефти» вызвало неудовольствие со стороны посольства государства, не входящего в ЕС. Уже после подачи заявки российской компании намекнули, что она ничего не получит. В конечном итоге аукцион выиграли компании, предложившие худшие условия.

В правовой плоскости в последние годы наметилась тенденция на «англозамещение». Российские нефтегазовые компании все чаще подчиняют свои сделки сингапурскому, гонконгскому, швейцарскому праву. Арбитражные разбирательства переносятся из Лондона в Сингапур, Гонконг. При этом распространение получили двухуровневые и альтернативные арбитражные оговорки.

Большое значение на нефтегазовом рынке сегодня уделяется антикоррупционному комплаенсу. Сам по себе термин «комплаенс» означает обеспечение соответствия дея­тельности компании требованиям законодательства и локальных нормативных актов. Антикоррупционное направление предполагает проведение финансового мониторинга, свое­временное выявление и предотвращение конфликта интересов.

Особенности M&A сделок, заключаемых с индийскими и китайскими партнерами

Григорий Гаджиев, партнер юридической фирмы Linklaters, основываясь на собственном опыте юридического сопровождения M&A проектов, рассказал участникам и слушателям круглого стола про особенности переговоров с индийскими инвесторами.

Темпы роста индийской экономики превосходят сегодня даже аналогичные китайские показатели. Интересный факт: более 80% алмазов проходят огранку именно в Индии.

Индийские корпорации сегодня достаточно активно инвестируют в российские компании. В особенности они ориентированы на нефтегазовый и фармацевтический рынки. Успешным примером российско-индийского сотрудничества в области фармацевтики является создание российской компанией «Диод» и индийской Aurobindo Pharma предприятия по производству фармацевтической продукции (мощность 3 млрд таблеток и 180 млн капсул в год) в Подольском районе Подмосковья. Индия инвестировала и в нефтегазовый проект «Сахалин-1».

Что нужно учитывать при ведении переговоров с индийскими партнерами?

Во-первых, нужно быть готовыми к торгу, как на рынке. В его отсутствие сделка не может быть заключена. Первые проекты документов должны быть агрессивными и неразумными, чтобы оставался широкий простор для уступок и отступлений. Если изначально предложить сбалансированный подход, то индийская сторона в любом случае на него не согласится и выдвинет свои агрессивные требования. Это путь к поражению.

Во-вторых, нужно учесть, что для индийского контраген­та принципиально важно «сохранить лицо» перед иными участниками сделки и своим менеджментом, отыграть ряд позиций, даже если это не имеет особого фактического эффекта. Многие вопросы индусы привыкли решать за пределами переговорной комнаты. В официальной обстановке они могут отказываться от тех или иных условий (уступок), но затем, уже после переговоров, пойти на них. Большое значение при этом придается принципу возмездности. Необходимо хотя бы создать ее видимость.

В-третьих, необходимо помнить, что у индийских партнеров зачастую весьма легкое отношение к обязательствам о неразглашении конфиденциальной информации. Может получиться, что стороны еще не успели выйти из переговорной комнаты, а конкретные сведения по сделке уже попали в индийские газеты.

В качестве крупных инвес­торов, как правило, выступают или индийские госкомпании, или компании, контролируемые семьями. В последнем случае важно понять, кто именно отвечает за то или иное бизнес-направление в семье. Зачастую решение может принимать лицо, не входящее официально в органы управления компаний.

Переговоры с индийскими партнерами обычно оказываются достаточно длительными. При этом даже на самой последней стадии обсуждения индийская сторона может предложить изменить ранее согласованные условия. Очень большое внимание нужно уделять соблюдению иерархии. Отправить молодого сотрудника на переговоры с индийским топ-менеджментом — неуважение. Ошибкой будет также согласиться встретиться с более низким звеном индийских компаний, притом что изначально предполагалось участие руководства.

Индийские партнеры предпочитают подчинять сделки английскому и сингапурскому праву. Соглашаются на лондонский и сингапурский арбитражи. При этом явно избегают гонконгского арбитража.

Скотт Сенекал, парт­нер Сleary Gottlieb Steen & Hamilton llp, рассказал про особенности переговоров с китайскими партерами.

Китайские компании инвес­тируют свои средства главным образом в нефтегазовую отрасль и банковский сектор. Крупнейшими вложениями китайских компаний в российские активы стали покупка Китайской национальной неф­тегазовой корпорацией 20% акций в проекте «Ямал-СПГ» у компании «Новатэк» (оценивается в 810 млн долл.); покупка Китайской инвестиционной корпорацией 12,5% акций «Уралкалия». Китайцы участвуют в прокладке энергетических сетей в Крым. Большое внимание китайских инвесторов привлекают также рынки древесины, сельского хозяйства, целлюлозы, ИТ-решений, телекоммуникаций.

Переговорный процесс, как и в случае с индусами, носит достаточно длительный характер. Большое значение китайские инвесторы придают процедуре due diligence. Предпочитают подчинять сделки английскому и сингапурскому праву.

Правовые аспекты заключения M&A сделок

Юлия Лазарева, вице-президент правового департамента Российского фонда прямых инвестиций (РФПИ), отметила, что более 60% заключаемых РФПИ сделок в последнее пару лет подчиняются российскому праву либо сочетанию российского и английского. Российское право выбирают для гринфилд-проектов, а также проектов, требующих учас­тия российских банков.

Активно используются нормы российского гражданского законодательства о заверениях и гарантиях (ст. 431.2 ГК РФ), опционах на заключение до­говора (ст. 429.2 ГК РФ). Часто можно встретить корпоративные до­говоры с третьими лицами, не являющимися участниками корпорации. Например, банками, которые заинтересованы в получении возможности контролировать принимающую компанию.

И все же определенные правовые преграды сохраняются на пути договорного инвестирования. Прежде всего, речь в данном случае идет о реальной конструкции договора займа.

Екатерина Новикова, начальник отдела юридического сопровождения сделок слияний и поглощений АО «Газпромбанк», продолжила в своем докладе тему заверений и гарантий в M&A сделках. Оправданным может быть включение в соглашение заверения о наличии надлежащего одобрения сделки, соблюдении норм о крупных сделках и  сделках с заинтересованностью. Покупатель может дать заверение о том, что ему известно о предбанкротном состоянии своего контр­агента.

Интерес в рассматриваемом аспекте представляет решение АС Воронежской области от 06.12.2016 по делу № А14-8248/2016. Фонд — миноритарный участник общества «Модный континент» (а точнее, его кипрская холдинговая компания United Capital Partners Selected Assets Limited) заключил соглашение с сейшельской компанией Sisal Artis Holdings Inc. об опционе на куплю-продажу пакета акций «Модного континента». По соглашению сейшельская компания должна была заплатить фонду премию в 150 000 долл., в обмен на что получала право по своему желанию в течение года выкупить у фонда 10% акций «Модного континента» за 39 млн долл. с отсрочкой платежа еще на год. Соглашение содержало обширный раздел с заверениями об обстоя­тельствах, в том числе заверение, касающееся контролирующих лиц «Модного континента». В нем фонд заверял контрагента, что все такие лица, существовавшие в течение последних пяти лет, указаны в списке аффилированных лиц на сайте общества. Соглашение предусматривало, что в случае недостоверности сделанных заверений контрагент получает право на отказ от договора и неустойку.

В предусмотренный соглашением срок сейшельская компания так и не заплатила фонду опционную премию. В ответ на претензию фонда она заявила, что фонд представил ей недостоверное заверение об обстоя­тельствах: контролирующим лицом «Модного континента» является гражданин, которого в списке аффилированных лиц на сайте общества нет. В связи с этим сейшельская компания заявила об отказе от соглашения и потребовала выплаты неустойки.

В подтверждение того, что не указанный в списке аффилированных лиц общества гражданин в свое время участвовал в создании «Модного континента», а затем руководил им, сейшельская компания представила самые различные доказательства: публикации в СМИ, свидетельские показания, записи телефонных раз­говоров.

Суд первой инстанции признал правомерным отказ офшора от опционного соглашения, поскольку представленное фондом заверение об обстоятельствах было недостоверным. Во взыскании неустойки было, между тем, отказано. Как отметил суд, ответчик мог догадываться о наличии контроля над «Модным континентом» со стороны не указанного в списке аффилированных лиц компании гражданина до заключения соглашения об опционе. Следовательно, ответчик преднамеренно не проинформировал истца о том, что часть его заверений изначально поставлена ответчиком под сомнение, и при этом в договор включается ответственность за подобное недостоверное заверение в виде неустойки. Следовательно, по мнению суда, здесь имело место злоупотребление правом.

Апелляция согласилась с резолютивной частью решения первой инстанции. Мотивировку, однако, апелляция предложила иную — она квалифицировала соглашение об опционе в качестве мнимой сделки.

Еще один важный институт — возмещение потерь. По мнению спикера, Пленум ВС РФ в постановлении от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» существенно ограничил сферу его применения: он не может быть санкцией за нарушение договора, в том числе за недостоверные заверения. В таком случае у стороны договора может быть два выхода. Во-первых, на случай недостоверных заверений может быть предусмот­рена неустойка. Во-вторых, в основаниях для возмещения потерь может быть прописано, что речь идет не о нарушении, а о наступлении конкретного факта (например, сообщение ложной информации о бенефициарах).

В любом случае при взыскании такого возмещения субъект должен доказать факт наступления потерь или их неизбежность в будущем, а также наличие причинной связи между наступлением соответствую­щего обстоятельства и потерями.

При отсутствии бесспорных доказательств суды отказывают в подобных исках.

Александр Ермоленко, к.ю.н., партнер ФБК «Право», весьма позитивно оценил проведенную реформу ГК РФ для оформления сделок M&A. Использование в российской практике новых статей, которые являются содержательными аналогами ряда положений английского права, позволяют отечественным бизнес-субъектам применять в сопоставимых ситуациях российское право вместо зарубежного и в целом ориентироваться на мировые стандарты качества сопровождения инвестиционных сделок. Юрис­ты получили большую свободу в подготовке документов, появилась возможность для творчества. Большое число сделок по слиянию и поглощению структурируются сегодня по российскому праву.