В Государственную Думу РФ внесен проект федерального закона № 197556-7В, которым Правительство РФ предлагает изменить правила обеспечения исполнения госконтракта. В частности, установить возможности уменьшения размера обеспечения в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе…».
Говоря о возможностях уменьшения размера обеспечения по государственным контрактам в рамках Закона № 44-ФЗ, следует отметить, что они уже существуют на настоящий момент: ч. 7 ст. 96 данного закона подразумевает, что в ходе исполнения контракта поставщик вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта. Тем не менее механизм реализации этой нормы до сих пор не был четко прописан в законе, что порождало различного вида споры, особенно в части банковских гарантий.
Сейчас, в случае если поставщик хочет уменьшить размер предоставляемого обеспечения в виде банковской гарантии, у него есть два варианта: обратиться в банк и оплатить премию за перевыпуск гарантии или отозвать банковскую гарантию и внести соразмерное обеспечение денежными средствами. Как мы понимаем, оба этих варианта экономически нецелесообразны.
Банкам также невыгодно держать резервы в размере выданных гарантий. Распространена практика, когда в гарантию вносится пункт об уменьшении размера суммы, подлежащей уплате заказчику по такой гарантии, по мере выполнения поставщиком своих обязательств по госконтракту. До настоящего момента включение банками такого положения в гарантию рассматривалось как однозначно незаконное и влекло отказ заказчика от заключения контракта, а также признание поставщика уклонившимся от заключения контракта (Постановление Арбитражного суда МО от 14.02.2017 № Ф05-29/2017 по делу № А40-76873/16).
Комментируемый проект легализует такой подход банков. Более того, заказчики будут обязаны уведомлять банки о частичном исполнении контракта с указанием размера прекращенных обязательств по банковской гарантии, а также вносить соответствующую запись в реестр банковских гарантий. В целом, как и указано в пояснительной записке к законопроекту, такой подход повлечет удешевление премии банка за выданные гарантии, а также приведет к сокращению обязательных резервов банков по мере освобождения последних от обязательств по выданным гарантиям.
Жесткая политика Центробанка по отношению к недобросовестным участникам рынка также не могла остаться без последствий в рамках Закона № 44-ФЗ. Актуальной для законодателя стала ситуация, когда заказчик фактически оказывался без обеспечения по контракту по причине отзыва лицензии у банка-гаранта. Более того, сложилась обширная практика, когда требования заказчика о замене недействительной по данному основанию гарантии судами были оставлены без удовлетворения, так как обязанность предоставить банковскую гарантию поставщиком была надлежащим образом исполнена при заключении контракта, а вина поставщика в отзыве у банка лицензии отсутствует (постановления ФАС МО от 21.12.2012 по делу № А40-13298/12-96-130, ФАС МО от 25.12.2012 по делу № А40-13301/12-117-124).
Рассматриваемыми поправками данный вопрос урегулирован. Проект прямо обязывает заказчиков вносить в контракт положение об обязательной замене поставщиком обеспечения в случае отзыва у выдавшего гарантию банка лицензии, причем в срок не позднее одного месяца со дня направления такого требования поставщику. При этом, если часть обязательств по контракту исполнена поставщиком, обеспечение предоставляется также в уменьшенном на размер исполненных обязательств размере.
Стоит отметить, что законодатель делает оговорку о случаях, когда уменьшение размера обеспечения невозможно даже при исполнении поставщиком своих обязательств по конкретному этапу контракта, и устанавливает три вида ограничений:
-
в случае наличия неисполненных требований об оплате штрафов и пеней;
-
в случае наличия неисполненного требования о возврате аванса;
-
в случае, если контракт относится к исчерпывающему перечню случаев, который будет отражен в Постановлении Правительства РФ.
Помимо данных ограничений, законодатель предлагает довольно разумный подход к возврату части обеспечения при условии авансирования контракта: такой возврат или уменьшение обеспечения станут возможными, только когда поставщик исполнит свои обязательства по контракту в размере выданного аванса.
В заключение надо сказать, что предлагаемые изменения назрели уже очень давно, а проектом закона предусмотрено вступление в силу данных изменений лишь с 1 января 2018 года. Это неизбежно повлечет за собой еще не один спор по описанной проблематике.