Когда приоритет нарушает запрет

Иностранным производителям следует иметь в виду, что если российский контрагент декларирует приоритет товаров российского производства, то при определенных условиях это может свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства, что дает право обратиться с заявлением в антимонопольную службу. Для отечественных предпринимателей важно строго соблюдать условия предоставления преференций, в противном случае риск получить штраф от ФАС России довольно высок.

Преференции допустимы

Пару лет назад было совершенно неясно, как реализовывать девиз «покупай российское» на практике. Крупные компании неохотно шли на это, да и законодательство не успевало за политическими веяниями. Теперь же, напротив, распространены ситуации, когда иностранные производители сталкиваются с различными видами дискриминации на российском рынке.

Рассмотрим основной случай, в котором предоставление приоритета товарам российского производства может свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства, а именно о нарушении ст. 17 Закона о защите конкуренции¹.

Пункт 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на создание участнику или нескольким участникам торгов и иных закупочных процедур преимущественных условий участия.

Из данного ограничения федеральным законом могут быть установлены исключения и на сегодняшний день уже принятые такие нормативные акты, которые устанавливают допустимость преференций в адрес отечественных производителей.

Закупочные процедуры регулируются Гражданским кодексом РФ, Законом о закупках² и Законом о контрактной системе³. В зависимости от того, в соответствии с какими нормативными актами производится закупка, варьируются условия предоставления приоритета товарам российского производства и в целом допустимость преференций.

1. Закупки в соответствии с ГК РФ

В практике компаний, для которых важно повышение эффективности и результативности закупок, обеспечение прозрачности, предотвращение коммерческих подкупов и других злоупотреблений, распространено заключение договоров путем проведения торгов.

Статьи 447–449.1 ГК РФ регулируют общие принципы проведения торгов. Большинство деталей заключения договоров на торгах регулируется самими организаторами торгов в принимаемых ими положениях о закупке и иной закупочной документации.

Распространенным заблуждением является то, что если закупки компании не регулируются положениями Закона о закупках или Закона о контрактной системе, то организатор (заказчик) имеет право устанавливать любые из условий проведения закупок, включая и установление приоритета товарам российского производства.

Хотя закупки и проводятся в соответствии с нормами ГК РФ, на них распространяются общие антимонопольные требования ст. 17 Закона о защите конкуренции, что следует из буквального толкования указанной нормы.

Как было отмечено выше, п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на создание участнику или нескольким участникам торгов и иных закупочных процедур преимущественных условий участия. Приоритет товаров российского производства вполне может быть расценен как создание недопустимых преимущественных условий участия.

В 2014 году Правительство Российской Федерации пыталось предпринять оперативные меры по сокращению зависимости экономики от импорта. Отдельным компаниям рассылались директивы первого заместителя Председателя Правительства РФ № 4537п-П13 от 14.07.2014 и № 7850п-П13 от 24.11.2014 о том, что они должны отдавать предпочтение российским товарам и поставщикам.

Если заказчик (организатор) при проведении закупки в соответствии со ст. 447–449.1 ГК РФ решит сослаться на эти акты, то следует учесть, что они не признаются ни Федеральной антимонопольной службой, ни судами в качестве надлежащего обоснования предоставления приоритета товарам российского производства, поскольку не расцениваются как нормативные акты и отражают частное мнение чиновника, хотя и занимающего должность первого заместителя Председателя Правительства РФ.

Таким образом, если компания проводит закупки в соответствии с ГК РФ, то приоритет товарам российского производства будет нарушать общий запрет п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции и, следовательно, может привести к привлечению к административной ответственности.

2. Закупки в соответствии с Законом о контрактной системе

Закон о контрактной системе, в рамках которого осуществляются закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, при заключении гражданско-правовых договоров от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетными учреждениями, государственными, муниципальными унитарными предприятиями (ст. 1 Закона о контрактной системе), достаточно строго регламентирует случаи предоставления приоритета товарам отечественного происхождения.

Согласно ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей Правительство РФ вправе установить запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Полагаем, что установление приоритетов российским товарам в Законе о контрактной системе соответствует международным актам, которые стали с 22.08.2015 актуальны для РФ в связи со вступлением в силу Протокола о присоединении Российской Федерации к Всемирной торговой организации.

Предоставление национального режима при закупке товаров как иностранного, так и отечественного происхождения является базовым принципом ВТО. Однако в соответствии с подп. «а» п. 8 ст. III Генерального соглашения по тарифам и торговле национальный режим не применяется в случае закупки правительственными учреждениями товаров, приобретаемых для правительственных целей (государственными, муниципальными заказчиками).

Приоритет товарам российского производства по Закону о контрактной системе предоставляется не по всем номенклатурным позициям, а точечно:

– полный запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами для нужд обороны страны и безопасности государства⁴, отдельных видов товаров машиностроения⁵, товаров легкой промышленности⁶, программного обеспечения⁷;

– ограниченный допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами в отношении отдельных видов медицинских изделий⁸, лекарственных препаратов⁹;

– допуска товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами по определенным условиям¹⁰.

Учитывая изложенное, иностранный производитель и (или) продавец иностранного товара должен внимательно оценивать, насколько соблюдены организатором закупки требования нормативных актов и являются ли преференции обоснованными.

3. Закупки согласно Закону о закупках

До сентября 2016 года нормативных актов, допускающих предоставление преференции отечественным товарам по Закону о закупках, действие которого распространяется на компании с государственным участием, не существовало.

Показательным можно назвать Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2016 по делу № А43-3959/2016 (вступило в силу, не оспаривалось в кассационном порядке), где установленные заказчиком АО «Транснефть-Верхняя Волга» преимущества участникам закупки, предложившим товары российского происхождения, были расценены как нарушение антимонопольного законодательства.

С 1 января 2017 года заказчики по Закону о закупках обязаны давать преимущества отечественным товарам¹¹, причем в отличие от Закона о контрактной системе заказчики (организаторы) по Закону о закупках обязаны предоставлять приоритет товарам российского происхождения по всем товарным позициям, а не точечно. Впервые правила закупок по контрактной системе оказались мягче, чем для корпоративных закупок.

Компании, действующие в соответствии с Законом о закупках, обязаны в положении о закупке и закупочной документации указать на предоставление приоритета отечественным товарам. В противном случае антимонопольная служба может наложить штраф 3 тыс. руб. на должностное лицо или 10 тыс. руб. на юридическое по ч. 7 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем девиз «покупаем российское» отнюдь не означает, что участие поставщика иностранного товара лишено смысла ввиду какого-либо запрета. Приоритет товарам отечественного происхождения указывает на то, что в ходе закупки будет применяться специальный алгоритм оценки предложений и цены будущего договора, введенный Постановлением Правительства РФ от 16.09.2016 № 925.

Есть два варианта того, как будут оцениваться предложения участников, и они зависят от того, о каком типе конкурентной закупки идет речь:

– если закупка относится к оценочному типу (победитель определяется исходя из предложенных качественных параметров и цены), то к оценке предложения с российскими товарам будет применяться цена, сниженная на 15% от той, что предложил участник, хотя сам договор будет заключен по предложенной цене;

– если закупка представляет собой торг в реальном времени, где участники снижают цену на шаг в аукционе, то победа участника с импортными товарами. Заключайте с ним договор, снизив итоговую цену на 15%.

Преференции могут не применяться:

– когда к процедуре допущена лишь одна заявка и конкурентная закупка признана несостоявшейся. В таком случае заключается договор с единственным участником;

– все участники предложили только российские или только импортные товары;

– приоритеты не предоставляются в конкурсах, где участник предложил смешанные товары, российские и иностранные, а стоимость импортных товаров составила более 50% от цены всех товаров. Или если смешанные товары предложили на аукционе, где цена отечественных товаров составляет более 50% общей стоимости.

4. Иные случаи

Кроме случаев, когда предоставление приоритета товарам российского производства в рамках закупок может являться нарушением антимонопольного законодательства, имеются другие составы правонарушений, связанные с установлением недопустимых приоритетов.

Так, ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещает субъектам, занимающим доминирующее положение на определенном рынке, различные виды действий, результатами которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих лиц в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Перечень запрещенных действий подобного рода не является исчерпывающим, однако в п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции прямо указывается на запрет создания дискриминационных условий – формирование неравного подхода к одной группе контрагентов по сравнению с другой группой контрагентов. В нашем случае речь может идти о неравенстве в отношениях по поводу товаров иностранного и российского производства.

Также следует учитывать, что не только Закон о защите конкуренции запрещает создание дискриминационных условий. Так, Законом о торговле¹² запрещено формирование неравного подхода к контрагентам, причем этот запрет распространен не только на действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, но и на действия любых участников сетевой розничной торговли продовольственными товарами (ст. 13 Закона о торговле).

Кроме того, п. 5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предусматривается ответственность за отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ явился результатом картельного соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке.

Нарушение ст. 11 Закона о защите конкуренции потенциально может повлечь не только значительные денежные санкции, но и привлечение виновных должностных лиц к уголовной ответственности (ст. 178 УК РФ).

Подводя итог сказанному, отметим, что декларация приоритета товаров российского производства в каждом конкретном случае должна проверяться на соответствие законодательству о закупках и Закону о защите конкуренции.