Право в помощь иностранцу-работодателю

Немецкие компании, работающие на российском рынке, регулярно сталкиваются с особенностями российского трудового и миграционного права, однако не всегда уделяют им должное внимание. Кроме того, российское законодательство и судебная практика регулярно обновляются, создавая новые прецеденты и предъявляя новые требования к работодателям.

Миграционное право

Разрешение на работу. Как и в других странах, для осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации иностранцам необходимо получение разрешения на работу. Однако производители и поставщики машин и оборудования, которые не имеют постоянного представительства в России, могут направлять своих сотрудников в РФ без оформления разрешения на работу в целях осуществления монтажа, гарантийного обслуживания, а также послегарантийного ремонта поставленного оборудования. На практике российский заказчик оборудования оформляет приглашение на въезд иностранным монтажникам, на основании которого работники получают обыкновенную деловую визу с указанием цели пребывания «техническое обслуживание» (так называемая монтажная виза) и въезжают в РФ. Такая виза может выдаваться на срок от трех месяцев до одного года с правом однократного, двукратного въезда в Россию или без ограничения количества въездов (мультивиза). Тем не менее срок пребывания за период в 180 дней суммарно не может превышать 90 дней.

Зачастую монтажные работы длятся более трех месяцев. Для того чтобы осуществить долгосрочный проект, некоторые компании принимают решение удвоить количество привлекаемых сотрудников и попарно сменять их каждые три месяца. Другие немецкие компании предлагают своим сотрудникам использовать два загранпаспорта с визами технического обслуживания и каждый раз по истечении 90 дней выезжать и въезжать в Россию по другому паспорту. Вторая схема признается нарушением миграционного законодательства и по мере совершенствования информационных баз данных компетентных органов все активней отслеживается пограничными органами. В соответствии с ч. 1 и ч. 4 ст. 18.15 КоАП РФ за незаконное привлечение к трудовой деятельности иностранных сотрудников российские заказчики могут быть привлечены к административной ответственности в виде штрафа в размере до 1 млн руб. Немецкие поставщики впоследствии также могут столкнуться со сложностями при оформлении разрешительных документов на въезд сотрудников в Россию.

Таким образом, при осуществлении немецкими копаниями длительных проектов на территории РФ рекомендуется оформлять работников в качестве высококвалифицированных специалистов (ВКС) в дочерней российской компании. Максимальный срок действия разрешения на работу для ВКС составляет три года без ограничений максимального срока непрерывного пребывания иностранного гражданина в России. С ВКС заключается действующий по российскому трудовому праву трудовой договор. В соответствии со ст. 13.2 Федерального закона № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан» условия привлечения высококвалифицированного специалиста к трудовой деятельности в РФ предполагают получение им заработной платы (вознаграждения) в размере не менее 167 000 руб. (на сегодняшний день около 2300,00 евро) в месяц. В отношении работника и членов его семьи работодатель обязан заключить договор добровольного медицинского страхования. При этом действие трудового договора между немецкой компанией и направляемым сотрудником может быть приостановлено.

Въезд иностранных работников в Российскую Федерацию при наличии административных штрафов. Согласно п. 4 ст. 26 Федерального закона № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» иностранному гражданину может быть запрещен въезд на территорию РФ, если иностранец совершил два или более административных правонарушения в течение трех лет. Сюда относятся и штрафы за нарушение правил дорожного движения. Оплата штрафа не устраняет факта привлечения лица к ответственности. Несвоевременная или неполная оплата штрафа образует самостоятельное правонарушение.

В законе не указан минимальный размер штрафа, влекущий запрет на въезд в РФ. В соответствии с судебной практикой Конституционного Суда РФ¹ сам по себе подтвержденный факт совершения административных правонарушений является недостаточным основанием для установления запрета на въезд, поскольку это может привести к ограничению прав и свобод человека. Компетентные органы и суды должны оценивать соразмерность последствий запрета целям введения данной меры административной ответственности, оценить такие факты, как длительность проживания в Российской Федерации, семейное положение, отношение к уплате российских налогов и т.д. На практике такая оценка зачастую не проводится, и запрет выносится исключительно по формальным основаниям.

Решение о запрете может быть обжаловано в судебном и административном порядке.

Трудовое право

Оформление трудовых отношений гражданско-правовым договором. Сокрытие трудовых отношений под видом гражданско-правовых является распространенной практикой работодателей в РФ (так называемая фиктивная занятость), которая складывается при заключении договоров как с физическими лицами, так и с индивидуальными предпринимателями.

Заключая гражданско-правовой договор с физическим лицом, работодатель стремится избежать установленных трудовым законодательством в целях защиты работника гарантий и компенсаций, в том числе при расторжении трудового договора с работником.

При заключении гражданско-правового договора с индивидуальным предпринимателем работодатель преследует цель уклонения от уплаты налога на доходы физических лиц и страховых взносов. Это возможно, так как индивидуальные предприниматели имеют привилегии с точки зрения налогообложения и страхования. Однако судебная практика пытается этому противодействовать. Верховный Суд РФ² пришел к выводу, что деятельность индивидуальных предпринимателей стоит рассматривать в качестве трудовой деятельности. На основании вынесенного судебного решения обществу пришлось выплатить все изначально сэкономленные налоги с момента начала заключения договоров оказания услуг с индивидуальными предпринимателями, а также пени и штраф.

Таким образом, если государственная инспекция труда или суд установят, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения трудового законодательства (ч. 4 ст. 11, ст. 19.1 ТК РФ). Штраф за уклонение от заключения трудового договора составляет до 100 тыс. руб. для юридических лиц (ст. 5.27 КоАП РФ).

Особенности регулирования дистанционной работы. В 2013 году Трудовой кодекс РФ был дополнен главой 49.1, посвященной особенностям регулирования дистанционной работы. В соответствии с новыми положениями законодательства дистанционной признается работа, выполняемая вне организации, при которой работодатель не контролирует место осуществления трудовой деятельности, а взаимодействие между работником и работодателем осуществляется посредством информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования (например, Интернета).

Несмотря на то что регулирование дистанционного труда началось недавно и позиция судов еще не сформировалась, в России прослеживается устойчивая тенденция повышения интереса к такому режиму работы.

Особенность дистанционного труда заключается в том, что в отношении работников не проводится специальная оценка условий труда и на работодателя возлагается значительно меньше обязанностей по обеспечению безопасных условий работы и охраны труда.

Договор о дистанционной работе следует составлять особенно внимательно с учетом всех особенностей законодательства, в частности: сроков и порядка отчетности работника за проделанную работу и оплату труда, а также порядка связи с работодателем и используемых для этого средств и т. д.

Главное преимущество дистанционной работы – возможность работать вне офиса, там, где это удобно самому работнику. Заключение договора о дистанционной работе с работником, находящимся за рубежом, является возможным (в научной литературе есть мнения), однако Минтруд не признает такую точку зрения. ТК РФ напрямую не предусматривает такой возможности. Согласно Письму Минтруда от 07.08.2015 № 17-3/В-410 с работником, в том числе иностранным, который осуществляет трудовую функцию за рубежом, нужно заключать гражданско-правовой договор. Тем не менее указания Минтруда носят рекомендационный характер, а ТК РФ не содержит запрета на заключение договоров о дистанционной работе с работниками за рубежом. Более того, в некоторых письмах Минфина (Письмо от 04.08.2015 № 03-04-06/44849) разъясняется порядок обложения НДФЛ выплат дистанционным работникам, осуществляющим свои функции за пределами РФ, что косвенно подтверждает возможность заключения договоров о дистанционной работе за рубежом.

Требования охраны труда. На практике компании зачастую пренебрегают формальными требованиями охраны труда.

В соответствии со ст. 209 ТК РФ охрана труда является системой сохранения жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности.

В целях обеспечения безопасных условий и охраны труда работников на работодателя возлагаются обязанности нескольких видов: по обеспечению безопасных условий труда работников в процессе трудовой деятельности, по обучению, контролю и информированию работников в области охраны труда.

На сегодняшний день существуют правила и инструкции по охране труда в различных сферах, в том числе в сфере легкой промышленности, в сфере строительства и ремонта, в медицинской сфере и т. д.

За нарушения требований охраны труда в ст. 5.27.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность для юридических лиц в виде штрафа в размере до 150 000 руб. К уголовной ответственности по ст. 143 УК РФ могут быть привлечены лица, на которых в силу их служебного положения или по специальному распоряжению непосредственно возложена обязанность обеспечивать соблюдение правил и норм охраны труда, если они не приняли мер к устранению заведомо известного им нарушения правил охраны труда либо не обеспечили соблюдение правил охраны труда.

Другие особенности российского трудового права. Российское трудовое право имеет особенности и в вопросах, касающихся отпуска, испытательного срока и прекращения трудового договора.

Предусмотренный российским законодательством отпуск продолжительностью 28 дней практически соответствует немецкому регулированию. В отличие от законодательства Германии право на неиспользованный отпуск сохраняется на весь период трудовых отношений до момента расторжения трудового договора. По окончании трудовых отношений работник имеет право на компенсацию за все неиспользованные дни отпуска. Другие конструкции незаконные и недействительные.

Еще одной особенностью является испытательный срок, который может длиться от трех до шести месяцев (в случае высшего менеджмента). Увольнение во время испытательного срока возможно при наличии обоснования. С этой целью при заключении трудового договора целесообразно четко и всесторонне определить цели и задачи, которые должны быть выполнены работником во время испытательного срока.

Прекращение трудового договора чаще всего осуществляется путем заключения соглашения о расторжении договора. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя, например, в связи с недостаточной квалификацией работника зачастую невозможно из-за отсутствия достаточной документации. Кроме того, трудовые отношения часто прекращаются на основании сокращения персонала. Однако в данном случае работодатель должен соблюсти множество формальных требований.