Лучше меньше, да лучше

Инициированная в России третейская реформа показала неспособность или неготовность общества самостоятельно и цивилизованно организовать альтернативный государственному способ разрешения споров. В данном случае для того, чтобы спасти целое (восстановить общее доверие к третейскому разбирательству), как при гангрене, необходимо было ампутировать часть, пораженную необратимым патологическим процессом. Вне зависимости от поставленных законодателем целей одно можно утверждать точно: ни «карманных», ни корпоративных, ни квазиарбитражей, действующих на постоянной основе, с 1 ноября 2017 года в России не осталось.

Мухи отдельно, котлеты отдельно

Федеральный закон от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее –Закон № 382-ФЗ) отграничил процесс разрешения спора третейским судом (арбитраж) от выполнения функций по организационному обеспечению арбитража, в том числе по обеспечению процедур выбора, назначения или отвода арбитров, ведению делопроизводства, организации сбора и распределения арбитражных сборов (администрирование арбитража), то есть четко обозначил функции третейского суда по разрешению спора и функции организации, при которой тот действует.

Для реализации указанного разграничения введен новый субъект – «постоянно действующее арбитражное учреждение», под которым понимается подразделение некоммерческой организации, выполняющее на постоянной основе функции по администрированию арбитража. Следовательно, третейским судом как таковым теперь является только единоличный арбитр или коллегия арбитров.

Новая госмонополия

Наибольший резонанс вызвали новые требования, предъявляемые к учреждениям, администрирующим арбитраж на постоянной основе.

Так, Закон № 382-ФЗ установил, что постоянно действующие арбитражные учреждения могут быть созданы только при некоммерческих организациях.

Само право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения предоставляется Правительством РФ на основании рекомендации Совета по совершенствованию третейского разбирательства при Минюсте России (далее –Совет). Таким образом, вводится лицензия на осуществление третейского судопроизводства и регистрация третейских учреждений (за исключением арбитража, созданного для разрешения конкретного спора, –ad hoc).

Для предоставления лицензии Совет оценивает такие показатели, как:

–репутация некоммерческой организации;

–масштаб и характер деятельности соответствующей организации с учетом состава ее учредителей;

–наличие возможности обеспечить высокий уровень организации деятельности учреждения, направленной на развитие арбитража в Российский Федерации.

Позволю себе при этом не углубляться в тему «каучуковых формулировок» и потенциальной возможности отсечь всех неугодных.

Предложенный подход отчасти удивляет, так как ранее сам Минюст России в своем информационном сообщении «О комплексе мер по развитию третейского судопроизводства в Российской Федерации», размещенном на его сайте 23 апреля 2014 года, заявлял буквально следующее.

«Регистрация третейских судов органами государственной власти не является допустимым инструментом решения <…> проблем. <…> Во-первых, регистрация третейских судов не используется ни в одной из развитых стран мира, в которых третейское разбирательство признается независимым от государства институтом гражданского общества, и, следовательно, введение такой регистрации в значительной степени снизит конкурентоспособность российской юрисдикции. <…> Во-вторых, регистрация не может быть эффективной без проведения текущего анализа деятельности третейских судов, что по сути будет являться необоснованным вмешательством государства в их работу»¹.

Статья 48 Закона № 382-ФЗ предусматривает, что деятельность постоянно действующего арбитражного учреждения может быть прекращена по решению арбитражного суда, вынесенному на основании заявления уполномоченного федерального органа исполнительной власти (Минюста России), которое подается в случае грубых неоднократных нарушений арбитражным учреждением положений Закона № 382-ФЗ и неисполнения некоммерческой организацией предписания о прекращении деятельности.

Таким образом, Закон № 382-ФЗ регулирует правила «входа» и «выхода» на территорию «саморегулируемого третейского сообщества». Точнее в данном случае будет применить термины «ввод» и «вывод», так как они возможны только под чутким присмотром, с согласия и при непосредственном участии госорганов. В итоге можно говорить об оформлении еще одной государственной монополии –монополии на осуществление третейского разбирательства на постоянной основе. Некоторые исследователи уже назвали новые правила деятельности арбитража в нашей стране «консервативной моделью третейского разбирательства»².

Права не имеете!

Для устранения проблемы «карманных» третейских судов в ст. 44 Закона № 382-ФЗ включена норма о том, что создать постоянно действующее арбитражное учреждения не могут:

• федеральные органы государственной власти и органы государственной власти субъектов РФ;

• органы местного самоуправления;

• государственные и муниципальные учреждения;

• государственные корпорации и государственные компании;

• политические партии и религиозные организации;

• адвокатские образования, адвокатские палаты субъектов РФ и Федеральная палата адвокатов РФ;

• нотариальные палаты и Федеральная нотариальная палата.

Закон № 382-ФЗ также не допускает администрирование учреждением арбитража, в котором в качестве стороны выступает:

–некоммерческая организация, при которой создано постоянно действующее арбитражное учреждение;

–учредитель (участник) некоммерческой организации, при которой создано постоянно действующее арбитражное учреждение (за исключением некоммерческих организаций с числом участников более 100), или лицо, фактически определяющее действия некоммерческой организации, при которой создано постоянно действующее арбитражное учреждение;

–лицо, к компетенции которого относится решение вопросов, связанных с назначением, отводом или прекращением полномочий арбитров, или его близкие родственники, а также организация, в которой данное лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% голосов в высшем органе этой организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и/или более 50% состава коллегиального органа этой организации.

А судьи кто?

Ужесточились требования к списку рекомендованных арбитров арбитражного учреждения –их должно быть не менее 30 человек. Повысился ценз и для самих арбитров:

• не менее одной трети арбитров из списка должны иметь ученую степень, присужденную на территории РФ по научной специальности, входящей в перечень, который утверждается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти;

• не менее половины арбитров должны обладать опытом разрешения гражданско-правовых споров в качестве третейских судей и/или арбитров в третейских судах (арбитраже) и/или в качестве судей федерального суда, конституционного (уставного) суда субъекта РФ, мировых судей в течение не менее 10 лет.

Кроме того, одно лицо не может входить в рекомендованные списки арбитров более, чем трех постоянно действующих арбитражных учреждений.

Таким образом, законодатель породил закрытую касту арбитров, доступ в которую возможен только для очень ограниченного круга лиц. Высказываются даже мнения, что во многом это сделано для обеспечения нужных и проверенных судей в отставке возможностью дополнительного заработка и для искусственного введения в третейское сообщество все тех же лояльных к власти бывших чиновников государственного судопроизводства. Авторы же реформы указывают, что данный шаг имеет целью повышение качества арбитража и уровня доверия системы государственных судов к актам (решениям), вынесенным третейским сообществом.

Третейское разбирательство из модели, существующей параллельно с государственной судебной властью, превратилось в ее дополнительный институт или некую «нулевую инстанцию» государственного правосудия³. Справедливости ради отметим, что в отличие от ряда институций Сингапура, Китая и Индии, часто приводимых противниками реформы в качестве примеров правопорядков с наиболее развитым истинно третейским судопроизводством, российское государство прямо закрепило невозможность своего личного или опосредованного участия в создании и управлении арбитражными учреждениями. Между тем в названных странах информация об участии государственных структур в учреждении и/или о включении госслужащих в органы управления соответствующей арбитражной комиссии или центра прямо указывается на их официальных сайтах. То есть в России государство выступает не как участник третейской игры или член саморегулируемого сообщества, а в качестве некоего рефери, цель которого предельно проста –обеспечить порядок на площадке.

Границы дозволенного

Закон № 382-ФЗ, наконец, четко обозначил границы арбитрабельности споров, рассмотрение которых возможно передать третейскому суду. Исчерпывающий список неарбитрабельных споров закреплен в ч. 2 ст. 33 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее –АПК РФ), ч. 2 ст. 22.1 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее –ГПК РФ). Следуя логике «разрешено все, что не запрещено», законодатель заложил в общее правило следующую мысль: «любой спор, за исключением прямо поименованного в законе, может быть передан на рассмотрение в третейский суд».

Прямо сформулирована возможность обращения в третейский суд для разрешения корпоративных споров.

Отдельно законодатель предусмотрел потенциальную возможность расширения арбитрабельности для споров, возникающих из отношений, регулируемых законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (п. 6 ч. 2 ст. 33 АПК РФ, п. 6 ч. 2 ст. 22.1 ГПК РФ). Ныне действующее ограничение будет отменено со дня вступления в силу федерального закона, определяющего постоянно действующее арбитражное учреждение по администрированию споров в сфере контрактной системы.

В заключение следует отметить, что знаменитый ленинский лозунг «лучше меньше, да лучше», очевидно взятый Минюстом России за основу проводимых реформ, для нас не нов. Сохранится ли в результате затеянных преобразований сам институт третейского разбирательства в нашей стране, покажет время.