Какого размера доли участия в уставном капитале достаточно для признания общества материнской компанией? Какие договоры могут оформлять отношения дочерности? Что скрывается за «иными возможностями» определять решения дочернего общества? Почему институт солидарной ответственности до сих пор не эффективен? И как доказать наличие у общества возможности давать дочерней компании указания? Ответы — в материале «ЭЖ».
Конструкция дочерних обществ нередко используется недобросовестными участниками рынка, чтобы уйти от ответственности по долгам. Сделки с контрагентами заключаются через дочек, но в интересах материнской компании. И когда наступает время платить по счетам, оказывается, что у дочернего общества нет никаких активов и взять с него нечего.
Оказавшись в такой ситуации, контрагенты дочерней компании предпринимают отчаянные попытки привлечь к ответственности материнскую компанию. Законодательство предоставляет подобную возможность. Однако на практике реализовать ее достаточно сложно. Если применительно к договорным отношениям (например, применительно к запрету на дарение между коммерческими организациями) дочерней и материнской компаний суды исходят из того, что они являются единым хозяйствующим субъектом, то в отношениях с третьими лицами они по общему правилу рассматриваются в качестве независимых субъектов.
Справка
Важная правовая позиция в аспекте сделок дарения между дочерней и материнской компаниями была сформулирована в постановлении Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 № 8989/12 по делу № А28-5775/2011-223/12 (дело «Алмаз — Антей»). Как отметил Президиум ВАС РФ, совершаемые между основным и дочерним обществами сделки по передаче имущества без прямого встречного предоставления не могут быть квалифицированы как сделки дарения, поскольку отсутствие такого предоставления является особенностью взаимоотношений между данными лицами, являющимися с экономической точки зрения единым хозяйствующим субъектом. Передача имущества от дочернего общества основному (и наоборот) обуславливается необходимостью в перераспределении имущества (ресурсов) между ними для достижения общих целей экономической деятельности (экономической целесообразностью).
Признаки дочернего общества
Согласно п. 1 ст. 67.3 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.
Нетрудно заметить, что закон говорит о трех основаниях возникновения дочерности:
-
преобладающем участии в уставном капитале;
-
договоре;
-
иной возможности определять решения.
В отношении первого основания важно отметить, что ни законодательство, ни судебная практика не устанавливают каких-либо процентных границ, в которых субъект признается или, наоборот, не признается дочерним обществом. Важно, чтобы доля участия предоставляла компании возможность оказывать решающее воздействие на иное общество.
При концентрации в руках одного участника (акционера) доли в уставном капитале более 50% суды, как правило, констатируют факт дочерности. При этом судебной практике известны случаи, когда даже доля участия в 85% не обеспечила обществу статуса материнской компании (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.12.2011 по делу № А58-3527/2011).
В отношении договоров, определяющих отношения дочерности, суды отмечают, что под возможностью определять решения лица подразумевается отсутствие у контролируемого лица автономии воли. Исходя из этого, суды, например, не признают дочерним общество, которое в силу дилерского договора должно получать согласие на изменение структуры владения или смену генерального директора. При этом они исходят из того, что наличие у дилера как юридического лица договорных обязательств само по себе не означает отсутствие самостоятельности или независимости в определении воли или при принятии им решений как юридическим лицом (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2016 № 09АП-47562/2016 по делу № А40-199627/2015).
Интерес в рассматриваемом аспекте представляет постановление ФАС Центрального округа от 17.07.2013 по делу № А23-1803/2012. Суды оценивали статус лица, с которым в силу договора участники компании должны были согласовывать основные управленческие действия. Данная обязанность возникала из договоров предоставления опциона на право выкупа в совокупности 100-процентной доли в уставном капитале компании. Согласно разделу 4 договора опциона было предусмотрено, что с момента его подписания продавцы должны согласовывать свои действия с покупателем в следующих случаях: при осуществлении действий по управлению, в том числе по расходованию денежных средств; при осуществлении действий, влияющих на финансово-хозяйственную деятельность, и при осуществлении действий, влияющих на финансовую и/или хозяйственную политику общества. В итоге суд признал, что такое лицо имеет право давать обязательные для компании указания.
Больше всего вопросов вызывают «иные возможности определять решения». Прежде всего в данном случае речь может идти о косвенном — через третье лицо или несколько лиц — участии в уставном капитале. Здесь весьма показательно постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.12.2012 по делу № А70-7811/2011 (дело «Прохоров против BP»). Как констатировал суд, косвенное участие является иной (помимо прямого преобладающего участия и договора) возможностью определять решения и, соответственно, основанием для признания обществ основным и дочерним. Компания BP была признана материнской по отношении к компании «ТНК-BP Холдинг» по причине того, что являлась основной по отношению к компании BP Russian Investments Limited, которая в свою очередь контролировала «ТНК-BP Холдинг».
Другой пример «иной возможности» определять решения — это наличие у участника компании возможности назначать членов ее совета директоров. Логично предположить, что такие директора будут зависеть от того, кто их назначил, действуя в его интересах. Данную ситуацию хорошо иллюстрирует известное дело «Farimex против Telenor». Компания Telenor (ответчик) являлась акционером ОАО «Вымпелком» с долей участия 27% уставного капитала. При этом она обладала правом назначить двух из девяти членов совета директоров компании.
Суд установил, что применительно к рассматриваемой сделке по приобретению ОАО «Вымпел-Коммуникации» 100% акций ЗАО «УРС» его взаимоотношения с компанией «Теленор Ист Инвест АС» являются отношениями дочернего и основного обществ, поскольку компания «Теленор Ист Инвест АС» имела возможность через выдвинутых ею в совет директоров ОАО «Вымпел-Коммуникации» лиц, то есть путем участия в совете директоров, определять решения, принимаемые ОАО «Вымпел-Коммуникации», — иным образом имела возможность определять решения, принимаемые советом директоров по вопросам приобретения или продажи долей участия в других предприятиях (см. постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2009 по делу № А75-2374/2008).
При этом суды, как правило, отказываются признавать дочерним и основным общества, в которых функции единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо (см. в частности, постановление АС Северо-Кавказского округа от 15.12.2016 № Ф08-9367/2016 по делу № А53-10298/2016. ПАО «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «СтройСвязьИнвест» (далее — общество 1) и ООО «ЛидерМедиаХолдинг» (далее — общество 2) о солидарном взыскании с ответчиков задолженности и неустойки по договору о предоставлении места в кабельной канализации общества 1).
Истец утверждал, что отношения общества 1 и общества 2 следовало квалифицировать как отношения дочернего и основного общества, так как в обоих обществах функции единоличного исполнительного органа выполняет Ш., являющаяся к тому же единственным участником общества 1. Кроме того, он обратил внимание на то, что кабельные линии принадлежат обществу 2, которое имеет лицензию на оказание услуг связи для целей кабельного вещания и получает доход от эксплуатации этих кабелей, и спорный договор о предоставлении места в кабельной канализации фактически заключен в интересах общества 2. Поэтому имеются основания для привлечения общества 2 к солидарной ответственности с обществом 1. Суды трех инстанций, однако, посчитали, что в такой ситуации между обществами нет отношений основное — дочернее: «ООО „ЛидерМедиаХолдинг“ не является участником ООО „СвязьСтройИнвест“ и, соответственно, между ними отсутствуют правоотношения, которые можно квалифицировать применительно к ст. 67.3 ГК РФ. Доказательства того, что общество давало указания ООО „СтройСвязьИнвест“ на заключение спорного договора, в материалах дела отсутствуют».
Условия солидарной ответственности дочернего общества по долгам основного общества
Норма ГК РФ, устанавливающая основания для солидарной ответственности основного общества по долгам дочернего, с течением времени претерпевала существенные изменения. Изначально в качестве такого основания закон называл только сделки дочернего общества, заключенные во исполнение указаний основного. Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ были внесены существенные изменения. Было установлено, что основное хозяйственное товарищество или общество отвечает солидарно с дочерним обществом также и по сделкам, которые заключены с согласия основного хозяйственного товарищества или общества.
Подобная новелла сразу же породила множество вопросов. На практике контролирующие участники дают согласие на сделки хозяйствующих обществ, как правило, при голосовании на общем собрании акционеров (участников) в случаях, когда одобрение сделки требуется по закону или уставу. В связи с этим возник вопрос: должны ли теперь контролирующие лица нести солидарную ответственность по всем крупным сделкам, которые они одобряли? Положительный ответ на него мог существенно подорвать принцип корпоративной вуали и ограниченной ответственности участников по долгам общества. При этом он ставил контролирующих участников перед сложным выбором: проголосовать за потенциально выгодную для дочернего общества сделку, приняв на себя риск солидарной ответственности, или же проголосовать против, поставив под удар перспективы развития дочернего общества?
По всей видимости, это понял и законодатель. Уже через год в ст. 67.3 ГК РФ были внесены новые изменения, исключающие из правил о солидарной ответственности основного общества случаи одобрения им сделки на общем собрании участников и акционеров.
Сейчас ГК РФ устанавливает, что основное общество несет солидарную ответственность по долгам дочернего:
-
по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение его указаний;
-
по сделкам, заключенным дочерним обществом с его согласия.
К исключениям из второго основания при этом относятся случаи голосования основного хозяйственного товарищества или общества по вопросу об одобрении сделки на общем собрании участников дочернего общества, а также одобрения сделки органом управления основного хозяйственного общества, если необходимость такого одобрения предусмотрена уставом дочернего и (или) основного общества.
Между тем проблем с институтом солидарной ответственности основного общества по долгам дочернего по-прежнему много. В подавляющем большинстве случаев суды отказывают в привлечении к ответственности материнской компании. Причиной отказа при этом служит то, что истец не доказал наличия у ответчика права давать обязательные для дочернего общества указания или факт совершения сделки во исполнение этих указаний или с согласия основного общества (товарищества) (см., например, постановление АС Западно-Сибирского округа от 29.07.2016 № Ф04-3228/2016 по делу № А27-20172/2015).
Существенной преградой на пути к эффективной реализации института солидарной ответственности является положение п. 3 ст. 6 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), согласно которому основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества.
Рассмотрим несколько показательных дел.
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.03.2013 по делу № А56-25250/2012
ООО «Благоустройство» (арендодатель) и ЗАО «ГТ-Строй» (арендатор) заключили договоры аренды строительной техники и механизмов, в соответствии с которыми арендодатель предоставил ЗАО «ГТ-Строй» во временное владение и пользование строительную технику и механизмы согласно перечню, указанному в приложениях к договорам аренды. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договорам аренды у ЗАО «ГТ-Строй» возникла задолженность на общую сумму свыше 12 млн руб.
ООО «Благоустройство» обратилось в арбитражный суд с иском о солидарном взыскании задолженности с дочернего общества — ЗАО «ГТ-Строй» и с основного общества — ЗАО «ИК „Трансстрой“». Исследовав взаимоотношения обществ, суды установили, что ЗАО «ИК ”Трансстрой“» является владельцем контрольного пакета акций ЗАО «ГТ-Строй» и в результате сложившихся гражданско-правовых отношений ЗАО «ИК ”Трансстрой“» обладает возможностью давать обязательные для дочернего общества указания.
Между тем заключенный ЗАО «ИК ”Трансстрой“» и ЗАО «ГТ-Строй» договор субподряда не содержит условия о том, что первое общество вправе давать второму обязательные указания по заключению договоров аренды. Иных доказательств того, что договоры аренды были заключены ЗАО «ГТ-Строй» во исполнение указаний ЗАО «ИК ”Трансстрой“», суду представлено не было. В результате требования к арендаотру суд удовлетворил, а вот в иске к основному обществу отказал.
Постановление АС Северо-Кавказского округа от 31.01.2017 по делу № А63-1044/2016
АО «Группа „СВЭЛ“» (далее — общество) обратилось в арбитражный суд с иском к ПАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» (далее — компания) о взыскании задолженности за поставленный ОАО «Дагэнергосеть» по договору поставки товар в солидарном порядке. Истец утверждал, что компания, являясь основным обществом по отношению к ОАО «Дагэнергосеть», давала ему обязательные указания по поводу заключения договора поставки.
Судом было установлено, что в период заключения и исполнения договора поставки компания, во-первых, являлась 100-процентным акционером дочернего общества, во-вторых, выполняла функции единоличного исполнительного органа ОАО «Дагэнергосеть». Но, несмотря на это, в иске к основному обществу было отказано. Как отметил суд, общество не доказало наличие совокупности условий для возникновения у компании солидарной ответственности с ОАО «Дагэнергосеть», договор поставки заключен двумя юридическими лицами как независимыми хозяйствующими обществами. То, что компания и ОАО «Дагэнергосеть» состоят в отношениях основного и дочернего обществ, не свидетельствует о совершении договора поставки во исполнение указаний компании.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2017 № 09АП-31710/2017 по делу № А40-25515/17
ООО «Хим-НН» (поставщик) обратилось в арбитражный суд с иском к АО «Оборонстрой» о привлечении его к солидарной ответственности по обязательствам АО «РЭУ» (третье лицо, покупатель) в части исполнения денежных обязательств по договорам поставки.
Как было установлено судом, АО «РЭУ» по своей организационно-правовой форме является акционерным обществом, которое создано на основании Указа Президента РФ от 15.09.2008 № 1359, в соответствии с положениями которого его акционером является ОАО «Оборонстрой», владеющее 99,9998% акций общества и Российская Федерация в лице Министерства обороны России, владеющая 0,0002% акций. Из чего следует, что АО «РЭУ» в силу преобладающего участия в его уставном капитале АО «Оборонстрой» является дочерним обществом последнего (п. 1 ст. 67.3 ГК РФ).
Кроме того, на основании договора АО «Оборонстрой» переданы полномочия единоличного исполнительного органа (управляющей организации) АО «РЭУ», в связи с чем в силу ст. 53 ГК РФ, являясь исполнительным органом АО «РЭУ», АО «Оборонстрой» принимало все решения от имени АО «РЭУ», в том числе решения по изменению договора и исполнению по нему обязательств.
Тем не менее в удовлетворении иска о привлечении к солидарной ответственности основного общества было отказано. Как констатировал суд, в материалах дела отсутствовали доказательства, подтверждающие, что договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа предусмотрена солидарная ответственность управляющей организации по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение его указаний. Договор поставки также не содержал условий о том, что АО «Оборонстрой» вправе давать АО «РЭУ» обязательные указания по заключению этого договора и что АО «Оборонстрой» несет солидарные с АО «РЭУ» обязательства по договору. Иных доказательств того, что договор поставки заключен АО «РЭУ» во исполнение указаний АО «Оборонстрой» или с его согласия, в материалы дела не представлено. Наличие у юридического лица статуса дочернего общества, равно как и заклчение договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа АО «РЭУ» управляющей организации, автоматически не ограничивает, по мнению суда, самостоятельности общества в решении хозяйственных вопросов и заключении сделок.
Во всех обозначенных случаях суды требовали документального подтверждения того, что основное общество обладало правом давать дочернему обязательные указания. По мнению судов, такое право должно было быть закреплено либо в уставе дочернего общества, либо в договоре дочернего общества с основным, либо в договоре дочернего общества с контрагентом (как представляется, в этом случае суды применили расширенное толкование п. 3 ст. 6 Закона об АО).
Очевидно, что на практике основные общества не стремятся где-либо документировать факт дачи указаний дочернему обществу.
Получается абсурдная ситуация. Основное общество может являться одновременно единственным участником и управляющей компанией «дочки», полностью формировать ее волю. Однако суды не признают его право давать обязательные для «дочки» указания только потому, что это не было зафиксировано в документальном виде.
Представляется, что необходимо отходить от подобного формального подхода. В пункт 3 ст. 6 Закона об АО в той части, где идет речь про документальное подтверждение возможности давать указания, следует внести изменения. Суды при решении вопроса о возложении на основное общество ответственности должны оценивать всю совокупность обстоятельств, характер его взаимодействия с дочерним. В противном случае институт солидарной ответственности материнских компаний так и будет оставаться недейственным, а дочерние общества — служить инструментом для различных недобросовестных бизнес-стратегий.