В июне 2016 года Федеральным законом от 02.06.2016 № 160-ФЗ Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон № 63-ФЗ) дополнен новой ст. 6.1 «Адвокатский запрос». У адвоката появилось право направлять в органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации официальное обращение по входящим в их компетенцию вопросам о предоставлении справок, характеристик и иных документов, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи.
Теория…
Перечисленные в ст. 6.1 Закона № 63-ФЗ органы, объединения и организации должны дать ответ адвокату в письменной форме в течение 30 дней со дня получения его запроса. Если этого времени недостаточно для сбора запрашиваемых сведений, то указанный срок может быть продлен, но также не более чем на 30 дней. Адвоката, направившего запрос, уведомляют о продлении срока рассмотрения его обращения.
Институт адвокатского запроса конкретизирован Приказом Минюста России от 14.12.2016 № 288, которым утверждены базовые требования к его форме, порядку оформления и направления.
В частности, предусмотрено, что адвокат вправе приложить к адвокатскому запросу любые документы или их заверенные копии. Обращение может быть направлено почтовым отправлением, посредством факсимильной связи, а также доставлено адресату лично или через представителя. Запрос в электронной форме направляется при наличии у адресата технической возможности для его рассмотрения в таком виде.
Неправомерный отказ в предоставлении адвокату информации, предусмотренной Законом № 63-ФЗ, ее несвоевременное предоставление либо предоставление заведомо недостоверной информации влекут ответственность по ст. 5.39 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее –КоАП РФ). В настоящее время согласно изменениям, внесенным в названную статью Федеральным законом от 01.07.2017 № 146-ФЗ, размер соответствующего штрафа может варьироваться в пределах от 5 тыс. до 10 тыс. руб.
Приведем примеры из практики.
Прокуратура Центрального района г. Челябинска привлекла к ответственности главного врача психоневрологической больницы, проигнорировавшего адвокатский запрос. По факту нарушения в отношении медика было возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ст. 5.39 КоАП РФ. К настоящему моменту соответствующее постановление суда уже вступило в силу, штраф главврач оплатил.
В другом случае мировой судья судебного участка № 1 Железнодорожного судебного района г. Самары признал виновным по ст.?5.39 КоАП РФ главу автосервиса, который был оштрафован на 1 тыс. руб.
Но это, можно сказать, идеальные примеры, а для того, чтобы понять, как рассматриваемое законодательство работает на практике чаще всего, разберем конкретную жизненную ситуацию. С одной оговоркой: поскольку производство по делу продолжается, то в настоящей статье цитируются документы, не содержащие адвокатской тайны.
…и практика
Предыстория дела такова. Некий производитель из г. Курска заключил два договора: с перевозчиком из того же города по перевозке древесины и с ее заготовителем из г. Смоленска по поставке древесины. Более года заготовитель исправно отгружал лес на автомобили перевозчика, а тот доставлял его производителю. При этом последний каждый раз сам заказывал лес у заготовителя, а у перевозчика его доставку. После поставки древесины производитель на основании выставляемых ему счетов оплачивал заготовителю стоимость леса, а перевозчику услуги по его доставке. По данной схеме были осуществлены десятки поставок. Оснований для тщательной проверки сопроводительных документов на древесину производитель не находил, однако подписывал документы только в случае ее реальной поставки.
Летом 2016 года, вопреки сложившемуся деловому обычаю, перевозчик по своей инициативе предложил производителю приобрести лес. Тот согласился. Перевозчик выгрузил древесину и представил товарно-транспортную накладную заготовителя. Производитель ее подписал, поставил на нее свою печать, однако позже заметил, что в графе «грузополучатель» значится не он, а другое лицо (лес-то производитель не заказывал). Производитель указал перевозчику на ошибку в документе и попросил ее устранить. Подписанная накладная, однако, уничтожена при этом не была: ее копия осталась у производителя, а оригинал –у перевозчика.
На следующий день перевозчик, удовлетворяя просьбу производителя, представил другой комплект документов –договор и накладную, согласно которым перевозчик выступал также и в качестве продавца. После этого он выставил счет на оплату проданной им самостоятельно древесины. Производитель этот счет оплатил.
Тем не менее, позже предприимчивый перевозчик обратился к производителю с претензией, ссылаясь на то, что согласно подписанной им товарно-транспортной накладной (пусть она и была оформлена с ошибкой) производитель лес по ней принял, а следовательно, должен его оплатить. Производитель в ответ заявил, что дважды оплачивать древесину не будет, поскольку реально в сложившейся ситуации она была поставлена только однажды.
Перевозчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании стоимости леса и транспортных расходов. В подтверждение своих требований он представил два комплекта подписанных производителем документов, формально свидетельствующих о двух фактах приемки леса.
Автор настоящей статьи уже указывал, что разбирательство в арбитражном суде цели установления истины по делу зачастую не преследует1. Прав в суде нередко оказывается не тот, кто считает, что он прав, и даже не тот, кто действительно прав, а тот, кто смог доказать свою формальную правоту.
В рассматриваемом нами случае в силу специфики арбитражного процесса и, в первую очередь, по причине пассивности привлеченного производителем юриста арбитражный суд первой инстанции удовлетворил требования перевозчика. Более того, Следственное управление УМВД России по Курской области на базе данного судебного решения усмотрело в действиях производителя мошенничество (ч. 1 ст.?159 Уголовного кодекса РФ) и возбудило уголовное дело. Привлеченный к участию в нем юрист взял курс на полное признание своей вины руководством производителя и завершение процесса в особом порядке по правилам главы 40 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее –УПК РФ). Только после этого производитель обратился к адвокатам, которых попросил провести по делу надлежащее адвокатское расследование и защитить его интересы в арбитражном суде второй инстанции и по уголовному делу.
В рамках адвокатского расследования было установлено следующее.
1. Водитель, указанный в первой (содержащей «ошибку») накладной, за древесиной не ездил. Показания дал некий гражданин В., который пояснил, что:
–груз привез он, а не лицо, указанное в накладной;
–водительские права принадлежат не ему, а «двоюродному брату», который зарегистрирован в г. Кемерово и работает на судне на Дальнем Востоке. При этом согласно номеру водительское удостоверение на имя «двоюродного брата» выдано в Ярославской области.
2. Водитель, указанный во второй (исправленной) накладной, –сам директор перевозчика, то есть лицо, заинтересованное в обвинении.
3. Перевозчик представил чек на заправку грузового автомобиля, который якобы выехал за лесом. Однако камера видеофиксации нарушений правил дорожного движения ГИБДД, расположенная на расстоянии 1 км от АЗС, за пять минут до выдачи данного чека зафиксировала проезд не указанной в накладной машины, а другого грузовика перевозчика. Фигурирующее в накладной транспортное средство в этот день видеокамерой не фиксировалось (в принципе, этот автомобиль мог проехать иной дорогой, но заправлялся, скорее всего, не он).
4. Спорная товарно-транспортная накладная от имени заготовителя содержит в графах «директор» и «главный бухгалтер» подписи, но названные должностные лица заготовителя заявили, что ее не подписывали (о чем дали адвокату письменные пояснения и справку).
5. Перевозчик пояснил (представив соответствующие документы), что оплаченный ему товар он приобрел у другого заготовителя (в г. Калуга). Адвокат съездил к этому заготовителю, но по указанному адресу признаков соответствующей деятельности не обнаружил: сторож и соседи пояснили, что уже несколько лет лесозаготовки здесь не ведутся. Отсутствовала информация о данном заготовителе и среди сведений обо всех лесозаготовителях и лицах, правомерно осуществляющих вырубку леса, которые открыто публикуются в Интернете уполномоченным государственным органом. Из чего можно сделать вывод о том, что, как минимум, законных прав на заготовку леса у заготовителя не было (конечно, нельзя исключать, что лес был вырублен незаконно).
6. То, что в указанные в накладных даты древесина действительно доставлялась, маловероятно. Оба грузовых автомобиля перевозчика фиксировались видеокамерами ГИБДД не реже одного раза в сутки на территории Курской области, а успеть с четырех–пяти часов утра из этого региона к вечеру в Калугу даже на легковой машине затруднительно. Не говоря уже о том, что автомобилям необходимо загрузиться и разгрузиться. И хотя теоретически груженая машина может вернуться «домой» ночью, там разгрузиться, на следующий день осуществить иные рейсы, а затем вновь загрузить лес и доставить его производителю, в реальности такого рода комбинации вряд ли осуществимы, поскольку противоречат всем правилам логистики и, главное, по делу нет таких показаний. Следовательно, грузовики могли ездить только днем, но их никто в соответствующих местах не видел.
Представляя интересы клиента в уголовном процессе, адвокат обратился в подразделения ГИБДД УМВД России по Курской, Калужской и Смоленской областям с адвокатскими запросами. В них он просил предоставить сведения за определенный период о том, фиксировались ли (и если да, то когда и где) видеокамерами два грузовых автомобиля перевозчика. В обращении были указаны их марка и государственные регистрационные знаки.
ГИБДД УМВД России по Курской области в ответ представила информацию о том, когда, где и в каком направлении двигались соответствующие автомобили в момент их фиксации видеокамерами.
ГИБДД УМВД России по Калужской области сообщила, что видеокамерами в запрашиваемый период указанные автомобили не фиксировались.
ГИБДД УМВД России по Смоленской области отказала в предоставлении запрашиваемых сведений со ссылкой на то, что они являются персональными данными и, соответственно, отнесены к информации с ограниченным доступом, которая согласно Закону № 63-ФЗ не предоставляется. Совершенно очевидно, что так сказать можно почти о любой информации, поскольку она всегда прямо или косвенно относится к какому-то физическому лицу.
Адвокат обжаловал действия ГИБДД УМВД России по Смоленской области в прокуратуру Промышленного района г. Смоленска, заявив, что запрашиваемая им информация не является персональными данными и в ответе на обращение ему отказано незаконно. На это заместитель прокурора Промышленного района г. Смоленска указал, что «нарушений в отказе центром автоматизированной фиксации административных правонарушений в области безопасности дорожного движения УМВД России по Смоленской области по Вашему запросу о предоставлении сведений движения интересующих Вас транспортных средств, не выявлено» (письмо заместителя прокурора Промышленного района г. Смоленска от 19.10.2016 № 13480н-16). Как видим, заместитель прокуратура Промышленного района г. Смоленска никак не мотивировал отнесение запрашиваемой адвокатом информации к персональным данным и предложил «жаловаться дальше».
Показательный пример
Приведенный пример показателен во многих отношениях. Нетрудно заметить, что, совершенствуя институт адвокатского запроса, законодатель планировал переложить часть бремени по сбору доказательств с государственных органов на адвокатов, что соответствует общему курсу на расширение применения принципов состязательности в судебном процессе, снижение затрат из бюджета. Но адвокатский запрос –явление сравнительное новое, а все непривычное неизбежно поначалу сталкивается с отторжением. Отказать всегда легче, чем выполнить.
Кто в данном случае должен был (по крайней мере, теоретически) поддержать адвоката? Очевидно, что следователь, его руководитель и надзирающий за ними прокурор. Но понятно, что все они оказались в плену у «легкой» версии и рассчитывают на близкий результат расследования –приговор по делу в отношении должностных лиц производителя.
В то же время на следователе, его руководителе и прокуроре лежит бремя доказывания. Это задача именно следователя –доказывать, «разбивая» каждый из доводов защиты. Более того, следователь, а затем и суд, обязаны оказать стороне защиты помощь в сборе доказательств. Прокурор обязан это требовать от следствия. Саботаж недопустим, ибо он противоречит принципу объективности.
Еще один интересный вопрос: в каком порядке и в какой суд следует подавать жалобу на действие органа исполнительной власти? По общему правилу и согласно Кодексу административного судопроизводства РФ –в Смоленский областной суд. Впрочем, заместитель прокурора Промышленного района г. Смоленска в этой части сослался на ст. 124, 125 УПК РФ. Это резонно, поскольку предварительное расследование по делу продолжается.
По ходатайству адвоката следователь в ГИБДД УМВД России по Смоленской области информацию запросил. Однако вопросы он сформулировал так, что содержащиеся в ответе сведения могут быть истолкованы двояко.
В итоге производство по делу было приостановлено до вступления судебного решения по гражданскому делу в законную силу.
Арбитражный суд второй инстанции был буквально возмущен представлением ответчиком (производителем) новой информации, так как данное действие по существу запрещено законом. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции в случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их предоставления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Очевидно, что никто не мешал производителю сначала собрать доказательства, а затем идти в суд первой инстанции. В этой связи вторая инстанция ограничилась ранее представленными материалами дела, ее даже не заинтересовало заключение эксперта о том, что подписи в накладных подделаны (на все это производителю раньше нужно было смотреть).
Анализируя данную историю, автор настоящей статьи не пытается взять на себя роль арбитра. Наша цель –заявить, что у института адвокатского запроса большое будущее, если органы исполнительной власти будут выполнять свою задачу –не мешать адвокату, а помогать.
Возможности, которые не должны быть упущены
Как известно, каков вопрос, таков ответ. Прежде чем запросить у ГИБДД информацию, адвокат проехал на автомобиле по всем возможным путям следования лесовозов. Он выяснил, где именно стоят видеокамеры и как они работают, переговорил как с работниками лесозаготовительных компаний, так и с сотрудниками ГИБДД. Только наличие детальной информации позволило адвокату подготовить конкретный документ. Совершенно очевидно, что нельзя перекладывать на орган, в который направляется запрос, работу защитника по сбору доказательств, это не входит в его обязанности. Адвокат должен точно знать, какая информация и у кого имеется (должна иметься), и именно ее и запрашивать.
Кстати, в анализируемом случае органы предварительного расследования даже не интересовались передвижением автомобилей перевозчика, следователь ничего не знал о точках видеофиксации на возможных путях следования грузовиков. И это несмотря на то, что соответствующая информация могла как подтвердить позицию стороны защиты, так и опровергнуть ее.
Скажем больше. Многие из нас (по крайней мере, в крупных городах) непрерывно находятся под присмотром «всевидящего ока». Данный факт стал очевидным при расследовании «громких» дел (убийство Бориса Немцова, теракт в Санкт-Петербурге). Однако в иных случаях данный потенциал правоохранительной системой практически не задействован. Адвокаты должны знать о наличии подобной информации и своевременно требовать ее в правоохранительных органах.
Подводя итоги, необходимо отметить следующее.
1. Институт адвокатского запроса существовал во все времена и знаком всем правовым культурам европейской цивилизации.
2. Провозглашение принципа состязательности основой справедливого правосудия предполагает учреждение института независимого адвокатского расследования, элементом которого является адвокатский запрос.
3. Адвокатский запрос урегулирован в современной России неполно, фрагментарно, причиной чему служит непонимание органами государственной власти статуса адвоката в уголовном деле. Этим же объясняется их упорное нежелание допустить адвоката даже к опосредованному (через орган, в который направляется запрос) сбору доказательств.
4. Анализ практики показывает, что такой инструмент, как адвокатский запрос, все еще не получил в нашей стране должного распространения по причине инертности адвокатского сообщества и противодействия со стороны органов государственной власти и бизнеса.
1 Подробнее см. Колоколов Н. А. Может ли арбитражный суд стать механизмом мошенничества // Уголовный процесс. 2015. № 1. С. 39–43.