Рынку профюрпомощи нужна продуманная реформа

Разработанный Министерством юстиции РФ в соответствии с государственной программой «Юстиция» (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2014 № 312) новый проект Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи (далее – Концепция) за прошедший год обсуждался достаточно бурно и широко в профессиональной среде на государственных и общественных площадках. Для большинства российских юристов необходимость реформирования рынка юридических услуг и приведение его к более цивилизованным формам очевидна, но подходы к нему весьма разные. Причем единства нет не только между вольными адвокатами и неадвокатами, но далеко до полного согласия и в самом адвокатском корпусе.

Цель и задачи Концепции

Из текста предлагаемой Концепции следует, что ее целью является развитие в обществе правовой модели поведения граждан, преодоление правового нигилизма, поддержание устойчивого уважения к закону.

Для достижения этих высоких целей предлагается глобальная реформа ныне достаточно разношерстного рынка юридических услуг и поэтапный переход так называемых вольных юристов (инхаусов, ильфов¹, рульфов) в лоно российской адвокатуры, как наиболее понятной в настоящий момент, нормативно отрегулированной и структурированной для государственной власти корпорации.

Однако наличие большого количества противоречий и коллизий в Концепции отмечают даже ее сторонники. Значит, работа над совершенствованием проекта, скорее всего, будет продолжена и в следующем году.

Для привлечения (а не принудительного «загона») свободных юристов в адвокатуру необходимо в первую очередь повысить привлекательность самой российской адвокатуры.

К сожалению, привычка патерналистски относится к управляемым ими членам корпорации, а это зачастую мешает руководителям Федеральной и региональных палат адвокатов прислушаться к конструктивной критике имеющихся недостатков корпорации и сгладить внешне неприятные моменты для создания более благоприятного вливания неофитов в адвокатуру.

Минусы и плюсы адвокатской корпорации

А между тем основные «страхи» для «вновь обращенных» юристов лежат на поверхности.

Одним из моментов, вызывающих критику адвокатской монополии со стороны неадвокатов, является прописанный в Федеральном законе от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» порядок формирования органов власти корпорации.

Как известно, высшим органом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации является собрание адвокатов. Однако в случае если численность адвокатской палаты превышает 300 человек, то высшим органом ее уже становится конференция адвокатов.

При этом палата вправе самостоятельно устанавливать порядок направления делегатов от адвокатских образований на подобную конференцию. Что, несомненно, приводит к невозможности каждого члена палаты высказаться по вопросу выбора совета и руководителя этой региональной палаты.

К компетенции собрания (конференции) адвокатов относится, в свою очередь, формирование совета адвокатской палаты субъекта, в том числе избрание новых членов совета и прекращение полномочий членов совета, подлежащих замене, в соответствии с процедурой обновления (ротации) один раз в два года на одну треть.

Совет адвокатской палаты избирает из своего состава президента адвокатской палаты, который при очередной ротации вносит на рассмотрение совета кандидатуры членов совета на выбытие, а также кандидатуры адвокатов для замещения вакантных должностей членов совета адвокатской палаты.

Таким образом мы получаем ситуацию, при которой, в отличие, к примеру, от нотариата (где руководитель палаты избирается всеобщим голосованием), президенты палат в адвокатуре не избираются адвокатами напрямую и фактически им неподконтрольны. Ибо сменить президента может только совет, который этим же президентом в дальнейшем формируется в ходе ротации.

В подобном положении весьма маловероятно, что при ротации членов совета президент оставит на своих местах оппозиционно настроенных к нему адвокатов, равно как и еще меньше верится в то, что вносимые этим же президентом кандидатуры новых членов совета не будут лояльны к действующему главе.

Несмотря на наличие в законе об адвокатской деятельности и адвокатуре гарантии сменяемости руководителей палат, нашедшей свое отражение в норме о том, что одно и то же лицо не может занимать должность президента адвокатской палаты более двух сроков подряд, на практике за последние годы сложилась весьма неоднозначная ситуация, при которой президенты целого ряда адвокатский палат были избраны на третий срок своих полномочий в связи с тем, что пришедшие им на смену коллеги по прошествии нескольких дней (недель) с момента избрания на посты президентов по разным причинам покинули свои должности, уступив их обратно своим предшественникам.

Не добавляет авторитета корпорации и сотрясающие ее последние годы скандалы, связанные с прекращением статуса адвокатам за критику корпоративной либо судебной власти, а равно за высказывание альтернативного подхода к профессии.

Принятые на этом фоне поправки в Кодекс профессиональной этики, которыми руководство адвокатуры предприняло попытку ограничить возможности обжалования решений совета адвокатской палаты о прекращении статуса в суд только в связи с нарушением процедуры его принятия, лишь усугубило ситуацию, при которой нежелание свободных юристов вливаться в адвокатский корпус стало практически поголовным.

Сторонники объединения юристов на базе адвокатуры (как внутри корпорации, так и в среде чиновников) в качестве плюсов подобного объединения отмечают ряд преимуществ, которыми владеют адвокаты и которые недоступны для иных представителей профессии.

К ним, в частности, относят законодательно закрепленные положения об адвокатской тайне (в том числе и невозможность проведения обыска в адвокатском образовании без судебного решения) и возможность направления адвокатского запроса для получения сведений и документов.

К сожалению, при детальном рассмотрении данных преимуществ можно заметить, что их положительного веса явно не хватает для склонения чаши весов в пользу привлекательности адвокатской корпорации.

Если быть честным с самим собой, то единственной более-менее реальной гарантией определенной процессуальной независимости адвоката от правоохранительных органов является закрепление в Уголовно-процессуальном кодексе РФ специального порядка возбуждения уголовного дела в отношении адвокатов с разрешения руководителя Следственного комитета по субъекту Российской Федерации (так называемое положение о специальном субъекте). Указанное положение не позволяет сотрудникам полиции самостоятельно (без договоренностей с руководством СК субъекта) «припугнуть» несговорчивого адвоката возбуждением против него уголовного дела (как это, к сожалению, иногда случается с вольными юристами-консультантами).

Что же касается судебного согласования обысков в адвокатских образованиях, то, даже несмотря на явные подвижки в виде законодательного закрепления обязательного присутствия представителей адвокатских палат на указанных следственных действиях, судьи по какой-то, видимо, лишь им известной причине удовлетворяют подавляющее большинство ходатайств следователей, разрешая им проведение обысков и выемок у адвокатов, тем самым превращая гарантию судебного контроля в формальность, требующую лишь небольших дополнительных временных затрат.

Адвокатский запрос

Не лучше обстоят дела и с адвокатским запросом. Вроде бы, осознав необходимость принятия санкции за неисполнение должностными лицами обязанности отвечать на запросы адвокатов, законодатель внес изменения в КоАП РФ, установив за это штраф.

Однако адвокатский запрос в настоящее время остается практически неработающим инструментом по ряду причин. Во-первых, месячный срок его исполнения, равно как и возможность продления срока ответа еще на месяц, зачастую (по прошествии такого большого отрезка времени) делают полученную информацию совершенно неактуальной. А законопроект, уменьшающий данный срок, в настоящее время получил отрицательный отзыв Правительства РФ, что практически хоронит указанную инициативу на корню. Во-вторых, за отказ дать ответ установленые штрафные санкции настолько мизерны, что вряд ли кого-то из должностных лиц могут напугать.

Но и наличие сокращенного срока не сильно помогло бы в сложившейся ситуации, ведь по адвокатскому запросу невозможно получить информацию, составляющую охраняемую законом тайну. А 90% всей необходимой для оказания адвокатом юридической помощи информации – это такая тайна и есть. Так, к примеру, выписка из домовой книги, документы органов ЗАГС, сведения о работнике, выписка из реестра недвижимости на конкретное лицо – охраняемые законом персональные данные гражданина; справка о доходах, сведения об открытых счетах в банковских организациях – банковская либо налоговая тайна; сведения о заключенных договорах, о наличии либо отсутствии взаимоотношений с контрагентами – коммерческая тайна. Следовательно, адвокат (до поступления самого дела в суд) ни при каких обстоятельствах не сможет получить необходимые ему для оказания квалифицированной юридической помощи сведения по своему запросу. Думаю, не стоит подробно останавливаться на том, как важно бывает получить указанные сведения именно до рассмотрения дела судом по существу.

Решением проблемы могло бы стать предоставление адвокату, наряду со следователем, права обращения в суд с ходатайством о получении разрешения на истребование информации, составляющей охраняемую законом тайну. Однако об этом в предлагаемом варианте Концепции даже не упоминается.

Отношение чиновников

Не прибавляет привлекательности адвокатуре в глазах неадвокатов и явно пренебрежительное отношение к членам корпорации со стороны чиновников, причем как высших, так и на местах.

Адвокатов в нашей стране практически всегда называли «пасынками» правосудия, считая их в большинстве своем либо назойливой помехой в борьбе с преступниками, либо вообще их пособниками, помогающими криминалу избежать справедливой ответственности.

Но в последнее время притчей во языцех стало отношение государственных органов к удостоверению адвоката как к документу, позволяющему подтвердить статус и дающему одно из самых существенных отличий адвоката от простого юриста.

Мало того, что, несмотря на прямой запрет требовать от адвокатов каких-либо документов, кроме удостоверения и ордера для свидания с подзащитным, органы ФСИН, помимо придуманных ими же «разрешений» от следователя и суда, стали обязывать адвокатов предъявлять паспорта на входе в изоляторы, мотивируя это тем, что удостоверение адвоката – это вообще не документ, удостоверяющий личность. Ситуация даже вызвала вмешательство Президента РФ, однако в некоторых случаях нарушения закона продолжаются по сей день.

Между тем, я позволю себе напомнить, что удостоверение адвоката выдается не самими адвокатами, а территориальными органами Министерства юстиции РФ по субъектам и содержит фотографию, ФИО, уникальный реестровый номер адвоката, подпись руководителя государственного органа и гербовую печать Минюста России.

В этой связи иначе как верхом абсурда нельзя охарактеризовать запрет со стороны руководителей Министерства юстиции РФ на проход адвокатов по выданным этим же самым органом удостоверениям на территорию зданий территориальных подразделений Минюста под предлогом осуществления антитеррористической безопасности этих объектов.

Предложение адвокатуры внести законодательное подтверждение предъявлением удостоверения адвоката не только его статуса, но и личности, не нашло отражения в тексте Концепции и осталось без какой-либо надлежащей реакции Министерства юстиции.

Запрет на профессию

Не меньше отторжения у профессионального сообщества вызывает и предложение авторов Концепции о введении запрета на профессию для лиц, имевших ранее судимость за совершение любого умышленного преступления (в том числе имеющие погашенную или снятую судимость). То есть в существующем режиме правового регулирования лица, имевшие ранее судимость за совершение умышленных преступлений, могут со снятием либо погашением судимости занимать пост Президента Российской Федерации. При этом стать адвокатами таким лицам предполагается отказывать.

Однако хотелось бы напомнить, что до настоящего времени встречаются случаи, когда «обиженными» представителями следственного комитета в отношении адвокатов (со слишком активной позицией по защите прав и свобод граждан) возбуждаются уголовные дела по, мягко скажем, надуманным основаниям. Зная статистику оправдательных приговоров на уровне долей процента, несложно догадаться о результатах рассмотрения судом указанного уголовного дела. А введение пожизненного запрета на профессию в данном случае будет просто еще одной возможностью применения репрессий к непокорным адвокатам, что, конечно же, не сможет не отразиться на возможности запугивания адвокатского корпуса в целом.

Подобных казусов и неразрешенных корпоративных вопросов при детальном рассмотрении проекта наберется целая масса.

Если, по мнению авторов и сторонников этой редакции Концепции, все перечисленное будет способствовать привлечению новых членов из числа свободных юристов в лоно адвокатуры, то не удивлюсь, что мы опять по итогу получим справедливый отрицательный отзыв на подобную идею от Администрации Президента РФ и других высших органов государственной власти.

Характер трудовой деятельности

Теперь хотелось бы перейти от корпоративных проблем и оценочных суждений противников и сторонников Концепции к нестыковкам правового характера, находящимся на поверхности анализируемого проекта документа.

Пытаясь представить постреформенную адвокатуру в более привлекательном для юристов, не имеющих адвокатского статуса, свете, авторы Концепции предлагают два кардинальных изменения основ существующих порядков: это появление в адвокатуре коммерческих юридических лиц и возможность привлечения адвокатов для работы по трудовым договорам.

Однако при этом разработчики Концепции, видимо, стремясь «не разгневать» такими фундаментальными новшествами сторонников классической модели адвокатуры, продолжают презюмировать некоммерческий характер адвокатской деятельности и предполагают ввести особое правовое регулирование трудовых отношений адвокатов.

Глядя на такую попытку, вспоминаешь старый детский анекдот: «Что будет, если скрестить ужа и ежа? Два метра колючей проволоки».

Пока из предлагаемых Концепцией правовых вариантов решения проблем ничего, кроме двух метров колючей проволоки, не получается.

Во-первых, устанавливая возможность создания коммерческих организаций в адвокатских образованиях, полностью исключается некоммерческих характер адвокатской деятельности.

Как известно, в настоящее время адвокатские образования (кабинеты, коллегии, бюро и юридические консультации) являются по закону некоммерческими организациями, что подразумевает возможность считать адвокатскую деятельность непредпринимательской и не направленной на извлечение прибыли.

Однако в соответствии со ст. 50 Гражданского кодекса РФ юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).

Следовательно, законодателю, вводя возможность появления среди адвокатских образований коммерческих организаций, либо придется перестать лицемерить и назвать адвокатскую деятельность коммерческой и направленной на извлечение прибыли, либо появление коммерческих организаций в адвокатуре невозможно.

Особенно остро данный вопрос встает в связи с предлагаемым авторами Концепции вариантом введения адвокатского образования в качестве самостоятельного субъекта отношений с доверителем (напомню, что в настоящее время указанные образования выступают лишь в качестве налоговых агентов адвокатов и не заключают самостоятельных соглашений об оказании юридической помощи). Ведь если основной целью организации, заключившей соглашение об оказании юридической помощи, является (в силу закона) извлечение прибыли, то говорить о непредпринимательском характере деятельности такой организации не приходится.

Иное, как говорится, противоречило бы не только здравому смыслу, но и всем основополагающим началам гражданского законодательства.

Не меньше вопросов без ответов возникает при анализе предлагаемых в проекте Конвенции положений о возможности найма адвоката по трудовому договору.

Авторы документа ссылаются на то, что фактически сложилась ситуация, когда ряд адвокатов, де-юре оставаясь независимыми профессиональными советниками, де-факто трудятся за заработную плату на работодателя.

Не оспаривая данного факта (равно как и не соглашаясь с подобным утверждением), хотелось бы отметить, что в существующем варианте правового регулирования проблема привлечения одним адвокатом других для совместного ведения сложных дел была решена путем внесения изменений в Кодекс профессиональной этики адвоката. Согласно п. 4 ст. 16 КПЭ адвокат стал вправе с согласия доверителя делить гонорар с лицами, привлекаемыми для оказания юридической помощи (ранее действовала диаметрально-противоположная норма).

Выходит, что нет никакой проблемы для адвоката, подписавшего соглашение с доверителем об оказании юридической помощи на большое и сложное дело, предусмотреть в соглашении как возможность привлечения в это дело других адвокатов (специалистов), так и возможность разделения гонорара с ними по итогам работы.

Совершенно иная ситуация возникает при попытке ввести во взаимоотношения адвокатов механизма «работник-работодатель».

Только представьте себе, что работник имеет право на определенное количество часов работы в неделю и заставить его работать сверхурочно практически нет законодательно установленной возможности. Также работник имеет право на заранее запланированный отпуск в соответствии с графиком отпусков. И еще множество и множество установленных трудовым законодательством гарантий прав.

Таким образом мы получаем ситуацию, при которой работающий по трудовому договору адвокат совершенно на законных основаниях не поедет ночью на обыск, задержание или допрос, а независимо от наличия или отсутствия судебных заседаний и следственных действий отправится в запланированный отпуск, оставив своего доверителя без квалифицированной юридической помощи.

Между тем в настоящее время уход адвоката в отпуск при наличии заключенного соглашения является основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности.

Совет Адвокатской палаты г. Москвы², привлекая адвоката к дисциплинарной ответственности, напоминает, что адвокаты являются самозанятыми гражданами, осуществляющими свободно избранную ими деятельность на основе частной собственности и на свой страх и риск (Постановление Конституционного Суда РФ от 23.12.1999 № 18-П; определения Конституционного Суда РФ от 06.06.2002 № 116-О, от 07.02.2003 № 65-О). Для государственных служащих, к числу которых относятся дознаватели, следователи, прокуроры и судьи и на которых распространяются положения Трудового кодекса РФ, законодателем с учетом особенностей их труда установлена система различных льгот и компенсаций. Адвокаты же сами планируют свою занятость, а компенсации за необходимость работы по конкретному делу в сложных условиях (в ночное время, в выходные и праздничные дни и проч.) могут быть оговорены в соглашении об оказании юридической помощи, заключаемом с доверителем (mutatis mutandis, заключение Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы по дисциплинарному производству в отношении адвоката А. от 27.07.200 // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2007. № 8–9; заключение Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы по дисциплинарному производству в отношении адвоката К. от 05.10. 2007).

Вместе с тем Конституция РФ гарантирует каждому право на отдых, причем лишь «работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск» (ч. 5 ст. 37 Конституции РФ).

Следовательно, не являясь наемным работником, адвокат не имеет права на отпуск в узком юридическом значении данного правового института, но как любой гражданин имеет право на отдых.

Бытующее в делопроизводстве адвокатских образований обыкновение оформлять приказы о предоставлении адвокату очередного отпуска, с одной стороны, является рудиментом советской адвокатуры, когда из ежемесячного заработка адвоката производились обязательные целевые отчисления (так называемые «отпускные»), которые выплачивались адвокату при уходе в отпуск по аналогии с выплатами, производимыми в этом случае наемным работникам. С другой стороны, предоставление адвокату отпуска – это форма его временного освобождения от обязанности исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 31.05. 2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (подп. 2 п. 1 ст. 7). При выдвижении в отношении адвоката обвинения в нарушении указанной обязанности он вправе сослаться на нахождение в своевременно оформленном отпуске.

Что касается ведения адвокатом дел на основании заключенных с доверителями соглашений об оказании юридической помощи, то адвокат обязан рационально планировать свою занятость исходя из: а) личных потребностей в реализации права на отдых, б) потребностей доверителя в получении квалифицированной юридической помощи, в) потребностей государственных органов РФ, осуществляющих уголовное судопроизводство, обеспечить выполнение Российской Федерацией принятого на себя международно-правового обязательства, согласно которому «каждый... при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона» (п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950).

Таким образом, попытки предложить особенное правовое регулирование трудовых отношений адвокатов разбиваются о существующие нормативно-правовые акты (в том числе международные договоры Российской Федерации), не позволяющие адвокатам по уголовным делам претендовать на гарантии, установленные для лиц, работающих по трудовым договорам.

Выводы из анализа проекта

Подводя итог анализу предлагаемого проекта, хочется отметить, что необходимость законодательного реформирования рынка профессиональной юридической помощи в нашей стране, конечно же, назрела. Однако для реализации подобных изменений необходимо очень четко и взвешенно оценить все возможные негативные последствия как для граждан, являющихся получателями указанной юридической помощи, так и для самих участников данного рынка. Ибо непродуманная реформа нанесет существенный удар по (и без того переживающему не лучшие дни) рынку юридических услуг и, несомненно, не будет способствовать тем целям и задачам, которое руководство страны ставит перед разработчиками данной концепции.