В конце 2017 г. мне предложили вести постоянную колонку в «ЭЖ-Юристе» и я с удовольствием согласился. Буду писать в основном про любимое мною банкротное право, но постараюсь не забывать и первую любовь — корпоративное право.
В нашей стране в новейшую эпоху банкротство долго было в основном корпоративным, и две эти сферы особенно тесно переплетены. Тема первой колонки — тому прекрасный пример: в 2017 г. произошло бурное развитие позитивного права в сфере субсидиарной ответственности (далее — СО) при банкротстве.
Сначала был принят Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ, который посвятил СО в Законе о банкротстве вместо одной ст. 10 целую главу III.2. В этом СО повторила судьбу конкурсного оспаривания, которое также долго довольствовалось одной статьей в трех законах о банкротстве подряд, но в 2009 г. получило целую собственную главу III.1, после чего конкурсное оспаривание, до этого фактически не работавшее у нас, стало полноценным рабочим инструментом. СО нельзя назвать неработающей. Однако у многих практиков до сих пор сохраняется устойчивое представление, что часто либо виновные не привлекаются к ответственности вообще, либо с них взыскивают деньги по суду, но не получают их фактически. Официальной статистики нет, а неофициально говорят о фактическом получении доли процента от присужденных судом сумм СО. И если в 2009 г. стояла задача разбудить спящий инструмент конкурсного оспаривания, то с СО задача более тонкая и более сложная — сделать уже работающий инструмент более эффективным.
Но все же нельзя забывать трудный опыт 2009—2010 гг., когда реформа конкурсного оспаривания привела к гигантским перекосам — десятилетиями сжатая пружина распрямилась и отскочила очень болезненно, приведя поначалу к валу чрезмерных неосновательных оспариваний. Как информированный оптимист, я думаю, что с СО этого не произойдет именно потому, что здесь пружина не зажата. И все же помнить об опасности пережать в обратную сторону нам всем необходимо. В этом смысле очень правильный ориентир открывает второй документ 2017 г. по СО — постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве». Пленум обращает внимание на исключительность механизма СО, на то, что СО не может быть успешной в каждом втором деле и пользоваться ей нужно очень аккуратно, помня о том, какими важными ценностями являются свобода предпринимательского риска и ограниченная ответственность акционеров.
Кстати, само место новой главы о СО в Законе о банкротстве не случайно — оно еще раз показывает тесную связь СО с конкурсным оспариванием. Обычно компанию до банкротства доводят путем совершения сделок (затапливание теплоходов чаще встречается в литературе, чем в жизни), и потому СО и конкурсное оспаривание защищают типически от одного и того же нарушения. Не случайно первая и основная презумпция доведения до банкротства — это совершение сделок с пороками, предусмотренными ст. 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве. Важно, что в новой главе о СО теперь прямо решен вопрос о соотношении исков о конкурсном оспаривании и о СО, решен в духе свободной конкуренции лиц, который и ранее был известен судебной практике. Вообще, многое в новой главе о СО — это не новая норма (решающая иначе, чем старая), а прописывание в законе прямо того, что ранее было известно судебной практике либо что и так ранее выводилось толкованием из закона. В этой связи не так остро стоит вопрос о действии во времени новой главы, в большинстве случаев право и до реформы решало возникающие вопросы аналогичным образом. Но есть все-таки в новой главе и подлинные новеллы, и вот по ним нет и не может быть никакой обратной силы. Это, в частности, новая удлиненная исковая давность.
Третий документ 2017 г. по СО — это письмо ФНС России от 21.07.2017 № АС-4-18/14302. Оно читается как хороший вводный комментарий к новой главе и содержит целый ряд интересных примеров толкования новых норм и местами идет дальше постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53. Хотя это, строго говоря, и не позитивное право, но убедительное значение этого документа нельзя недооценивать. Одна из удачных его частей — обсуждение примеров неформализованной аффилированности (друзья и т.п.), которую до сих пор иногда почему-то игнорируют суды.
Есть и четвертый документ — это постановление Конституционного суда РФ от 08.12.2017 № 39-П про иски налоговых органов к директорам и бухгалтерам об убытках, причиненных неуплатой налогов, в ситуации уголовного преследования. Хотя формально этот документ не касается СО, но на самом деле способен повлиять и на практику по СО, поскольку обсуждает тот же самый деликт — вторжение третьего лица (контролирующего организацию) в чужое обязательство. Особенно трудным будет вопрос, применимы ли к СО идеи Конституционного суда РФ о том, что почему-то нельзя с директора взыскать вред в виде штрафов и что надо учитывать имущественное положение причинителя вреда. Первая мысль прямо вступает в противоречие с позицией постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», которое допускает взыскание штрафов с директоров как убытков. Вторая мысль также не очень сочетается с идеей и ГК РФ, и Закона о банкротстве, предусматривающими полное возмещение вреда.
Усиление субсидиарной ответственности, однако, заставляет нас задуматься над срочной необходимостью существенного сдвига в работе реабилитационных, а не ликвидационных процедур банкротства. Увы (и тут даже официальная статистика это показывает), современное российское банкротное право худо-бедно за 25 лет научилось ликвидировать бизнесы, но совершенно не умеет (и даже не хочет) их спасать. В такой ситуации идея ответственности за неподачу заявления о собственном банкротстве выглядит уже не такой очевидной. Представим себе средней руки бизнесмена, у которого возникли финансовые затруднения (а в нашей экономической ситуации таких немало) — стали падать продажи, расти издержки и т.п. Что скажет ему хороший банкротный юрист? Что если он просто честно подаст заявление о банкротстве, то его бизнес погибнет, а возможно, его лучшие куски еще и будут украдены. В итоге честный бизнесмен стоит перед тяжелым выбором: либо подать заявление о банкротстве и дальше смотреть, как рушится дело его жизни, либо самому встать на путь преступления и начать контролируемое банкротство, рисуя дружественные требования и т.п. Такой неправильный выбор право перед человеком ставить не должно. Банкротное право должно давать возможности для спасения жизнеспособного бизнеса, а не только для похорон уже умершего бизнеса. В этой связи очень радует, что под конец 2017 г. Госдума приняла в первом чтении законопроект о новой реабилитационной процедуре банкротства — реструктуризации долгов (законопроект № 239932-7). Восемь лет ушло на то, чтобы от идеи проекта дойти до первого чтения. Сколько понадобится, чтобы дойти до второго? Трудно сказать, но хочется надеяться на как можно более быстрый путь, пока еще есть кого спасать.