Минэкономразвития России подготовило законопроект, который стал ответом на активно формирующуюся в последние годы судебную и антимонопольную практику по концессионным проектам, выявившую слабые места в нормативном регулировании. Кроме того, поправки смягчают спорные положения Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации <…>» (далее — Закон о ГЧП), который вступил в силу 1 января 2016 г., однако до сих пор широко не применяется.
В конце февраля в открытом доступе появился текст законопроекта, подготовленного Минэкономразвития России, который предусматривает масштабные поправки в Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессиях), в Закон о ГЧП, а также другие федеральные законы. Уведомление о начале разработки законопроекта размещено на портале regulation.gov.ru. В настоящее время предсказать, в какой редакции будет принят законопроект, достаточно сложно, однако на данном этапе он предусматривает немало интересных поправок.
Госорган в сфере концессий и ГЧП
Органом, вырабатывающим государственную политику в сфере концессий, государственно-частного партнерства (далее — ГЧП) предлагается назначить Минэкономразвития России. Министерство будет также уполномочено готовить письменные разъяснения по вопросам применения законодательства о концессиях и ГЧП. Ранее на указанную позицию претендовало несколько федеральных органов и служб.
Финансирование публичной стороны
В Законе о концессиях предлагается прямо предусмотреть формы публичного финансирования, которые уже выработаны практикой: капитальный грант и плата концедента. Капитальный грант — это финансирование части расходов в связи с проектированием, созданием и (или) реконструкцией объекта соглашения, предоставляемое на этапе создания и (или) реконструкции. А плата концедента — это возмещение (финансовое обеспечение) после завершения создания объекта затрат (части затрат) (в том числе с учетом доходности) в связи с проектированием, созданием (реконструкцией), использованием (эксплуатацией) и (или) техническим обслуживанием объекта и (или) возмещение недополученных доходов от использования (эксплуатации) объекта. Аналогичные формы финансирования предлагается закрепить в Законе о ГЧП.
Указанные поправки решают сразу несколько важных задач. Во-первых, прямо предусматривается возможность полного финансового участия публичной стороны, которая не запрещена и в текущей редакции законодательства, но оспаривалась в судебной практике по концессиям, и в этой связи под угрозу попадало множество проектов. Во-вторых, прямо предусматривается возможность предоставления гарантии минимального дохода (МГД), которая активно применяется в концессионной практике и не противоречит действующему законодательству, однако также оспаривалась в судебной практике.
Особые обстоятельства
На практике в концессионные соглашения зачастую включаются так называемые особые обстоятельства. Это обстоятельства, которые не зависят от воли концессионера, однако негативно влияют на реализацию проекта (приводят к появлению дополнительных расходов, увеличению сроков исполнения обязательств и др.). Последствием наступления таких обстоятельств является, в частности, компенсация концедентом дополнительных расходов.
Несмотря на широкое применение особых обстоятельств на практике, возникал вопрос о допустимости такого механизма с условием о компенсации дополнительных расходов концедентом — публично-правовым образованием. В Законе о концессиях, Законе о ГЧП предлагается прямо установить такую возможность.
Обязательства концессионера
Предлагается закрепить определение деятельности с использованием (эксплуатацией) объекта соглашения — использование объекта в целях осуществления деятельности по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг в соответствии с целевым назначением объекта соглашения.
Ранее на рынке ГЧП допускалось такое понимание эксплуатации, по которому эксплуатацией могло фактически являться техническое обслуживание объекта, что противоречило природе концессий.
В Законе о ГЧП, в свою очередь, устанавливается расширенное определение реконструкции по аналогии с определением, предусмотренным в Законе о концессиях. Кроме того, вводится возможность не только строительства объекта соглашения, но и создания объекта, которое понимается шире и включает в себя в том числе производство объекта.
Объекты соглашения
В Законе о ГЧП предлагается предусмотреть возможность заключения соглашений в отношении движимого имущества без обязательного вовлечения недвижимости. Такие поправки существенно расширят перечень объектов (подвижной состав транспорта, системы фото-, видеофиксации и др.). Также предлагается дополнить перечень объектов соглашения о ГЧП объектами для проживания обучающихся.
В Законе о концессиях и в Законе о ГЧП дополнительно могут установить, что для увеличения перечня возможных объектов соглашения необязательно принимать поправки в федеральные законы — достаточно принятия соответствующего постановления Правительства РФ.
Единое соглашение с несколькими публичными партнерами
В проекте прямо предусматривается возможность заключения единого концессионного соглашения (соглашения о ГЧП) по итогам совместного конкурса с несколькими концедентами (публичными партнерами). Это позволит более качественно регулировать исполнение соглашения с несколькими публично-правовыми образованиями. Также, в отличие от действующего порядка, устанавливается открытый перечень оснований для проведения совместного конкурса по Закону о концессиях.
Отбор кредиторов
Новеллой являются положения, которые регулируют порядок отбора кредиторов для определения конкурентных условий финансирования, привлекаемого частной стороной. Такой отбор может осуществляться, если планируется заключение прямого соглашения, то есть трехстороннего соглашения между публичной стороной, частной стороной и кредитором. По текущей практике участник конкурса, а затем концессионер (частный партнер) самостоятельно выбирает кредиторов, предоставляющих финансирование проекта.
По обновленной редакции публичная сторона будет вправе параллельно с проведением конкурса на право заключения соглашения провести отбор кредиторов. В законопроекте определен примерный перечень количественных и качественных критериев отбора, прочие положения для отбора. При этом по текущей редакции законопроекта не совсем ясно, каким образом будет синхронизирован процесс отбора кредитора и отбора концессионера (частного партнера) с учетом того, что на этапе подачи конкурсного предложения, а нередко и на этапе подачи заявок, у участника конкурса уже должно быть понимание по условиям финансирования, по кредиторам.
В законопроекте также предусмотрено, что механизм отбора кредиторов может применяться и при заключении соглашения в рамках частной инициативы.
Согласование с антимонопольным органом изменений соглашения
По действующему регулированию требуется согласовывать с антимонопольным органом изменение всех существенных условий концессионного соглашения, по которому концедентом является субъект РФ, муниципальное образование, при этом перечень оснований для согласования является закрытым. В этой связи изменение существенных условий становилось практически невозможным.
В законопроекте предлагается не согласовывать продление срока действия соглашения, если решением о заключении соглашения и соглашением установлен срок или порядок определения срока, на который может быть продлен срок действия соглашения, а также основания и порядок такого продления. По иным существенным условиям согласование антимонопольного органа потребуется, только если в результате таких изменений увеличивается размер финансового участия концедента.
Конкурс на право заключения соглашения
Большой блок поправок связан с регулированием порядка проведения конкурса, что является в значительной степени результатом сложившейся судебной практики по концессионным проектам.
Так, в законопроекте предусмотрен примерный перечень требований предварительного отбора, которые могут предъявляться к заявителям с тем, чтобы минимизировать риски оспаривания таких требований (например, требование о наличии опыта реализации сопоставимых проектов). Важно отметить, что перечень требований не является исчерпывающим.
Значимой поправкой стало указание в Законе о концессиях на возможность подтвердить соответствие требованиям предварительного отбора не только заявителем, но и третьими лицами. Эта поправка связана с практикой реализации концессий, когда для осуществления проекта зачастую создается новая компания, которая может не соответствовать всем требованиям отбора.
Кроме того, предложена унификация критериев конкурса. В Законе о концессиях предлагается отразить критерии конкурса, предусмотренные в Законе о ГЧП, — технические, финансово-экономические и юридические критерии.
Компенсация расходов на подготовку предложения
Законодательством предусмотрена возможность заключения соглашения без проведения конкурса на основании предложения, подготовленного частным инициатором. Однако если третьи лица также выразят заинтересованность в проекте, то соглашение заключается по итогам конкурса, и преимущества инициатору не предоставляются.
Согласно поправкам в конкурсной документации может быть предусмотрена обязанность лица, с которым заключено соглашение, возместить инициатору расходы на подготовку предложения в размере, не превышающем 1% от стоимости создания (реконструкции) объекта соглашения.
Смягчены противоречия
По многим ГЧП-проектам проявляется противоречие, состоящее в том, что в случае заключения концессии соглашения о ГЧП инвестору для исполнения своих обязательств по соглашению необходимо дополнительно заключить государственный (муниципальный) контракт. Например, такие особенности действуют по проектам в сфере перевозок.
Для таких случаев в законопроекте предлагается дополнить перечень оснований для заключения государственного (муниципального) контракта с единственным поставщиком следующим основанием — осуществление закупок товаров, работ, услуг, производство которых обеспечивается частным партнером или концессионером в рамках соглашения.
Прочие поправки
Несмотря на то что большинство поправок носят позитивный характер, отдельные поправки могут негативно сказаться на реализации проектов. Например, в ч. 5 ст. 3 Закона о концессиях предусмотрено общее правило о том, что изменение целевого назначения реконструируемого объекта соглашения не допускается. Поправками вводится единственное исключение из этого правила — те случаи, когда концессионеру передается объект незавершенного строительства. Представляется, что норма ч. 5 ст. 3 Закона о концессиях должна быть в принципе исключена, поскольку неясны те основания, по которым нельзя, например, в процессе реконструкции изменять целевое назначение объекта, который длительное время не использовался по своему назначению и фактически это назначение утратил. Отдельный вопрос состоит в том, как определить целевое назначение — законодательство не содержит такого термина. Вносимые поправки лишь усиливают действие этой нормы, при этом какие-то нововведения не появляются, поскольку и в текущей редакции закона допустимо вовлекать в соглашение объекты незавершенного строительства.
Спорной также можно назвать поправку, по которой предлагается заключать соглашение о ГЧП не только с публичным партнером, но и со всеми лицами на стороне публичного партнера. Дополнительно законопроект нуждается в поправках юридико-технического характера. Однако в целом можно отметить, что принятие законопроекта в предложенной редакции положительно скажется на реализации концессий и соглашений о ГЧП.
От редакции: когда номер уже подписывали в печать, текст проекта был удален с портала regulation.gov.ru. В настоящий момент на портале есть лишь уведомление о начале разработки проекта, которому присвоен ID 01/05/02-18/00078562.