Современное корпоративное право в России: как его гармонизировать

Исполнительная власть, взяв в свои руки процесс совершенствования и дальнейшего развития законодательства РФ, совершенно напрасно на различных этапах законотворческой деятельности не уделяет должного внимания мнению профессионального сообщества, видных юристов-практиков. В результате мы получаем лоскутную, противоречивую, порой неэффективную нормативно-правовую базу. Не миновала эта участь и сферу корпоративных отношений. О проблемах в этом секторе законодательства, накопившихся в результате прошлых ошибок и появившихся в связи с реформированием, говорили эксперты на научно-практической конференции «Современное корпоративное право России: актуальные проблемы и вектор развития», состоявшейся в феврале в Торгово-промышленной палате РФ.

Кто сегодня определяет пути, направление развития корпоративного законодательства? Этим вопросом Ирина Шиткина, д.ю.н., управляющий партнер юридической компании «Шиткина и партнеры», эксперт Национального совета по корпоративному управлению РСПП, открыла дискуссию. И сама же дала на этот вопрос вполне исчерпывающий ответ. На данный момент эту функцию взвалило на свои плечи Правительство РФ, разрабатывая и утверждая соответствующие дорожные карты. На смену плану мероприятий, предусмотренных распоряжением Кабмина от 19.06.2013 № 1012-р, пришла новая дорожная карта «Совершенствование корпоративного управления» (утв. распоряжением Правительства от 25.06.2016 № 1315-р). От предыдущих своих целей — создание в РФ международного финансового центра, улучшение инвестиционного климата, достижение определенного уровня в рейтингах Doing Business и Глобального рейтинга конкурентоспособности Всемирного экономического форума — исполнительной власти пришлось отказаться в силу известных причин. В новой дорожной карте цели провозглашены более приземленные:

• повышение прозрачности структуры владения российскими ПАО;

• обеспечение высокого уровня защиты прав и законных интересов миноритарных акционеров (участников) хозяйственных обществ при совершении сделок с конфликтом интересов, при реорганизации, увеличении уставного капитала и при концентрации значимых пакетов акций в руках одних и тех же лиц;

• урегулирование вопросов контроля за финансово-хозяйственной деятельностью ПАО и ответственности в случаях причинения хозяйственным обществам убытков, а также обеспечение защиты прав акционеров на дивиденды и предъявление исков в интересах АО;

• предоставление членам совета директоров права доступа к документам и информации подконтрольных акционерному обществу лиц.

Кто должен писать законы для корпоративной среды?

Новая дорожная карта не стала чисто декларативным документом, она реализуется. Правда пока только в виде законопроектов, но это только начало. И именно в этой связи спикер задается вопросом: насколько хорошо то, что задачи корпоративного законодательства решает именно исполнительная власть? Наверное, это лучше, чем ничего, но разве для законодателя не имеет значения мнение профессионального сообщества, бизнес-сообщества при разработке правовых механизмов регулирования экономической деятельности? Они как раз хотят помочь сделать законодательство более стройным, логичным и приближенным к реалиям. Есть предпринимательские организации, такие как РСПП, «Деловая Россия», юридические сообщества, которые могут выступить «единым фронтом». Увы, слишком часто их экспертное мнение интересует разработчиков на том этапе, когда тот или иной законопроект уже подготовлен. И не исключено, что одна из причин относительной неудачи с Гражданским кодексом РФ в том, что разработан этот документ был академическим сообществом (и, возможно, с точки зрения концепции хорошо разработан), а бизнес-сообщество поздно привлечено к участию в разработке ГК РФ.

Законодателю не хватает широты взгляда

Гражданское законодательство состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (п. 2 ст. 3 ГК РФ). По факту же мы наблюдаем отсутствие в законотворческом процессе синхронности:

• в ГК РФ в ряде случаев содержатся специальные нормы (например, содержание протокола гражданско-правового сообщества регулируется на уровне Кодекса);

• специальные законы не приведены в соответствие с ГК РФ.

Например, реализация возможности перераспределения компетенции общего собрания в непубличном обществе по-разному предусмотрена в ГК РФ и Федеральном законе от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО).

Так, согласно подп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ перераспределить компетенцию общего собрания можно как в пользу совета директоров, так и в пользу правления. А вот Закон об АО (после внесения в него соответствующих изменений) разрешает подобное перераспределение только в пользу совета директоров (п. 2 ст. 48 Закона об АО). И каждый раз практикам приходится анализировать и делать выбор, столкнувшись с такой ситуацией (кстати говоря, И. Шиткина считает, что в данном случае надо применять Закон об АО, поскольку он принят позднее, а кроме того, более логичным видится, что компетенция общего собрания распределяется в пользу представителя акционеров). И это далеко не единственный пример.

Так что приходится констатировать — законодательная техника, демонстрируемая при работе над корпоративным регулированием, является, мягко говоря, некачественной.

В продолжение темы выступил Дмитрий Ломакин, адвокат, д.ю.н., профессор кафедры гражданского права юрфака МГУ им. М.В. Ломоносова. Освещая наиболее вопиющие недостатки, которые проявились в ходе реформы корпоративного права, спикер словно задался целью подтвердить известный афоризм «Хотели как лучше, а получилось как всегда».

Корпоративный договор не может определять объем правомочий участников

В основу системы корпоративных прав положено правило (аксиома), согласно которому хозяйственное общество представляет собой объединение капиталов, и в этом оно противостоит объединению лиц. И если хозяйственное общество — это объем капиталов, то объем корпоративных прав участников общества определяется величиной доли в уставном капитале. Это незыблемое правило существовало достаточно давно. Существует оно и сейчас. Но в ходе реформирования главы 4 ГК РФ появилось очень важное дополнение, согласно которому непубличным обществом может быть установлено иное правило (абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ). А именно: устав или корпоративный договор могут предусматривать, что объем полномочий участников хозяйствующего общества напрямую не зависит от величины доли в хозяйственном обществе.

Насколько эта норма соотносится с иными нормами корпоративного законодательства? Обратим внимание на положение закона, которое определяет правовую природу, понятие корпоративного договора как такового, — п. 1 ст. 67.2 ГК РФ. Корпоративный договор, как известно, заключается с целью определения порядка осуществления имеющихся корпоративных прав. Ни Гражданский кодекс, ни специальные законы ничего не говорят о том, что корпоративный договор может порождать какие-либо новые права. Или что корпоративный договор может расширять объем имеющихся правомочий. И в этом смысле норма, предусмотренная абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ, мягко говоря, не совсем соответствует тому пониманию корпоративного договора, который получил закрепление в п. 1 ст. 67.2 ГК РФ.

Второй нюанс в этой коллизии, на который обратил внимание Д. Ломакин, заключается в том, что субъективное корпоративное право находится в связи с юридической обязанностью. То есть субъективному праву корреспондирует юридическая обязанность. Если мы расширяем объем правомочий одного из участников хозяйственного общества корпоративным договором, то эта процедура автоматически влечет увеличение обязанностей хозяйственного общества. Потому что если один участник получает больше прав, то должен увеличиться и объем обязанностей, который корреспондирует этим правомочиям.

Проблема заключается в том, что хозяйственное общество не является стороной корпоративного договора, поскольку данный договор направлен на определение порядка осуществления имеющихся корпоративных прав участников и заключается между участниками. Получается интересная ситуация: корпоративный договор, в котором общество не участвует, по сути, возлагает на это общество дополнительные обязанности по отношению к одному из участников. А это противоречит положению п. 5 ст. 67.2 ГК РФ, согласно которому корпоративный договор не может возлагать обязанности на лиц, которые не участвуют в его заключении, не являются стороной корпоративного договора. Видимо, все эти обстоятельства законодатель пропустил или не посчитал важными, формулируя новую редакцию ст. 66 ГК РФ.

ООО и АО — это разные организационно-правовые формы

Сама по себе постановка вопроса о том, что корпоративный договор может предоставлять дополнительные права, не совсем корректна применительно к акционерным обществам.

Другое дело — ООО. Когда мы говорим об ООО, исключения из общего правила о том, что объем корпоративных правомочий определяется величиной доли в уставном капитале, мы найдем. Речь идет о так называемых дополнительных правах участников ООО — они не передаются при отчуждении доли, они носят исключительно личный характер. Эти особенности вытекают из промежуточного положения ООО между товариществами (где преобладает личностный элемент) и акционерными обществами (где речь идет об объединении капиталов в чистом виде).

Что касается АО, то отступления от принципа пропорциональности не наблюдалось еще никогда. Ни на уровне закона, ни на уровне доктрины, ни на уровне правоприменительной практики. И законодатели, и правоприменители всегда исходили из того, что объем корпоративных прав акционера целиком и полностью детерминирован в доле в уставном капитале. Неоднократно на это обращал внимание и Конституционный суд РФ. В качестве примера можно привести Определение КС РФ от 11.04.97 № 53-О, где говорится, что все права акционера вытекают из права собственности на определенное количество акций.

Как правило, противники такого подхода ссылаются на ряд положений законодательства, в том числе и на п. 6 ст. 32 Закона об АО. Речь идет о том, что общество может выпускать разные типы привилегированных акций, которые предоставляют своему обладателю некие дополнительные права, в частности права, которые связаны с голосованием по отдельным вопросам повестки дня общего собрания. При этом оппоненты ссылаются на то, что возможность эмиссии подобных акций может быть предусмотрена уставом.

На самом деле, если посмотреть на норму п. 6 ст. 32 Закона об АО, мы увидим, что устав не порождает корпоративных прав подобного рода. Устав есть не что иное, как предпосылка для возникновения таких прав. А сами эти права удостоверяются акциями и появляются в ходе эмиссии ценных бумаг, эмиссии акций. А значит, говорить, что устав является исключением из основного правила, не совсем корректно.

Решение о выпуске ценных бумаг — единственное, что закрепляет права акционеров

Обратимся к абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК РФ, где черным по белому написано, что воплощаемые в акциях права закрепляются в решении о выпуске ценных бумаг. То есть решение о выпуске ценных бумаг является тем основным документом, который определяет объем корпоративных прав. Соответствующие положения находят свое четкое закрепление в ст. 2, 17, 18 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Любой акционер, обладатель акций, имеет право требовать осуществления принадлежащих ему прав именно в том объеме, в котором эти правомочия закреплены в решении о выпуске ценных бумаг. И не важно, о каком обществе идет речь — о публичном или непубличном, закон никаких изъятий не делает.

Можно услышать мнение, что эта проблема решается очень быстро: дескать, соответствующее положение корпоративного договора можно легко перенести в решение о выпуске ценных бумаг. То есть акционеры могут определить объем полномочий на уровне корпоративного договора, а затем имплементировать свои договоренности в решение. Но проблема заключается в том, что в решении о выпуске ценных бумаг может быть включена только та информация, которая прямо предусмотрена стандартами эмиссии, в настоящий момент утвержденными ЦБ РФ.

Более того, на официальном сайте ЦБ РФ содержится указание на ошибки, которые наиболее часто совершают эмитенты при подаче документов на регистрацию выпуска ценных бумаг. Наиболее часто встречающаяся: эмитенты включают в решение информацию, которая прямо стандартами не предусмотрена.

Межотраслевая координация нарушена в ходе реформирования

Таким образом, по мнению спикера, при реформировании гражданского законодательства, корпоративного законодательства в части установления корпоративных прав был нарушен принцип межотраслевой координации правовых норм. Мы получили новую редакцию ст. 66 ГК РФ, а как эта реакция согласуется с законодательством о рынке ценных бумаг, никому на этапе подготовки законопроекта и прохождения через Госдуму и Совет Федерации не пришло в голову проверить.

В ходе проведения реформы принимаются законы, но принимаются так, как будто бы, кроме этого закона, не существует больше никаких нормативных актов. Никто не ставит перед собой задачу посмотреть, насколько новая норма соответствует тому, что было принято ранее, есть ли противоречия, если есть, то какие — устранимые или неустранимые. Таких вопросов законодатель перед собой не ставил. И ничего удивительного в этом нет, если многие положения ГК РФ для разработчиков концепции развития гражданского законодательства, для разработчиков проекта изменений в ГК РФ, который был принят в первом чтении, многие новеллы оказались просто-напросто сюрпризом.

Противоречия внутриотраслевой координации

Спикер также обратил внимаие, что недостаточной межотраслевой координацией правовых норм недочеты реформы корпоративного права не ограничиваются. Законодатель при проведении реформы нарушил в том числе принцип внутриотраслевой координации правовых норм. Зачастую мы видим несогласованность, прямое противоречие между нормами ГК РФ и нормами специальных законов.

Приведем примеры.

Начнем с института исключения участника непубличного общества: у нас появилась новая норма в абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ. Институт нам хорошо известен на примере с ООО. Этот институт имеет специальную норму — ст. 10 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО). Есть колоссальный массив правоприменения на уровне Пленумов ВАС РФ и ВС РФ, на уровне Президиума ВАС РФ. Но вот в отношении акционерных обществ эта норма абсолютно новая.

До сих пор в Законе об АО нет специальной нормы, аналога ст. 10 Закона об ООО, которая бы предусматривала механизм исключения акционера из непубличного общества. Есть только общая декларация в ст. 67 ГК РФ, а специальный механизм отсутствует.

Казалось бы, есть общие положения ГК РФ, можно применять их. Тем более Пленум Верховного суда РФ в постановлении от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» дал толкование данной нормы. На самом деле проблема заключается в том, что эта общая норма ГК РФ противоречит массе специальных норм специального Закона об АО.

Приведем конкретный пример: казначейские акции. Казначейские акции учитываются на балансе общества, это определенный суррогат акций, в том плане, что эти акции не предоставляют никаких прав. Они не голосуют, по ним не начисляются дивиденды. Единственное, что с ними можно сделать, — это произвести их отчуждение. В противном случае, если этого не произошло, общество должно уменьшить свой уставный капитал на номинальную стоимость этих самых казначейских акций. Это ограничение необходимо для того, чтобы менеджмент акционерного общества не использовал эти акции в своих интересах. Отсюда следует вывод, и он находит подтверждение в законе: перечень оснований для образования казначейских акций является исчерпывающим и установлен, в частности, ст. 34 Закона об АО — когда обществу переходят не полностью оплаченные акции, ст. 72 — приобретение обществом акций в целях уменьшения уставного капитала или в целях их последующей реализации, ст. 75 — когда речь идет о выкупе акций по требованию акционеров.

Нетрудно убедиться в том, что Закон об АО не предусматривает такого основания для образования казначейских акций, как исключение участника из непубличного общества.

И это далеко не единственный пример. Таких примеров достаточно много.

Суды оказались меж двух огней

Как ведут себя суды? В этой ситуации судьям, прямо скажем, не позавидуешь. Поскольку если судья получает исковое заявление с требованием об исключении участников из непубличного АО, то он не может отказать в приеме этого заявления на том лишь основании, что закон не предусматривает специального механизма такого исключения. Исковое заявление должно быть принято к производству, производство по делу должно быть возбуждено, и суд, хочет он того или нет, должен вынести по этому делу решение.

Есть ли такие споры на сегодняшний день? Да, такие споры есть. Но практически все такие решения являются отказными. А если бы судья решил вынести положительное решение? При составлении мотивировочной части, которая пока еще обязательна, судья столкнулся бы с весьма серьезными проблемами, которые обусловлены противоречием норм корпоративного законодательства. Но на основании отказных решений можно сделать промежуточный вывод, что суды при рассмотрении споров подобного рода применяют Закон об ООО, то есть руководствуются аналогией закона. В этой ситуации (а мы имеем в виду тот факт, что непубличные акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью все-таки разные организации по всем параметрам) законодатель стремится навязать непубличному акционерному обществу институт, который ему несвойственен. А именно — исключение участника из общества. Пока из этого ничего не получается.

Почему законодатель не пошел по пути унификации?

Другая тенденция совершенно обратная. Обсуждается вопрос о принятии единого закона о хозяйственных обществах. В концепции развития гражданского законодательства это прямо предусматривается. Почему такой единый закон возможен? Потому что есть механизмы, которые можно унифицировать и в отношении ООО, и в отношении непубличных АО. Так вот, к сожалению, там, где можно провести эту унификацию, законодатель от нее отказывается.

У преимущественного права покупки доли в ООО при отчуждении третьему лицу в Законе об АО есть аналог — преимущественное право приобретения акций, которые будут отчуждаться в пользу третьих лиц и по иным возмездным сделкам, если это предусмотрено уставом АО. Казалось бы, достаточно простой институт, можно унифицировать — но нет! По Закону об ООО предложение участников приобрести долю в порядке преимущественного права является офертой. А по Закону об АО это не оферта, а некая информация, не более того.

Также непонятно, почему законодатель применительно к ООО допускает возможность приобретения части доли (и кстати, ничего подобного нет в Законе об АО). Как вышеуказанная норма соответствует положению абз. 2 п. 1 ст. 438 ГК РФ о том, что акцепт на оферту должен быть полным и безоговорочным? Совершенно непонятно. Соответствующее положение ГК РФ не знает исключений, это императивная норма общего действия.

Законодатель создал условия для злоупотреблений, суды поддержали

Более того, сама возможность приобретения части доли в порядке преимущественного права создает возможность для колоссальных злоупотреблений со стороны потенциальных покупателей. И на сегодня уже есть ряд дел, которые подтверждают эти опасения. Например, одно такое дело, весьма обсуждаемое в корпоративной среде, прошло три инстанции. Арбитражный суд Московского округа, то есть кассация, высказался по этому поводу как раз в пользу покупателя (постановление АС МО от 26 09.2017 по делу № А41-80557/2016). Суть дела заключается в следующем.

Один из двух участников ООО, имеющий 50% в уставном капитале, решил продать свою долю третьему лицу — инвестору. Устав общества предусматривает возможность приобретения части доли в порядке преимущественного права как в отношении участника общества, так и в отношении самого общества. Само общество контролируется потенциальным покупателем через руководящие органы. Продавец обратился в ООО с офертой. И вскоре получил ответ: второй участник согласен приобрести из 50% 0,02%, а само общество — 0,03%. Сделка с инвестором была сорвана, потому что инвестор был заинтересован приобрести 50%. А продавец потерял возможность корпоративного контроля, который в результате таких нехитрых манипуляций по приобретению части доли полностью перешел ко второму участнику. Дело дошло до суда, поскольку продавец, обманутый в своих ожиданиях, начал чинить препятствия, направленные на предотвращение перехода части доли. Суд первой инстанции становится на его сторону. А вот суды аппеляционной и кассационной инстанций становятся на сторону покупателя. И при этом указывают — устав предусматривает возможность приобретения части доли, а значит, все в порядке: «Пунктом 7.6 Устава ООО… предусмотрено, что если другие участники общества не использовали свое преимущественное право покупки доли или части доли участника общества, само общество имеет преимущественное право покупки доли или части доли, предложенных участником общества на продажу, по цене предложения третьему лицу.

При этом участники общества или само общество вправе воспользоваться преимущественным правом покупки не всей доли или не всей части доли в уставном капитале общества, предлагаемых для продажи. Оставшаяся доля или часть доли может быть продана третьему лицу после частичной реализации указанного права обществом или его участниками по цене и на условиях, которые были сообщены обществу и его участникам.

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к правомерному выводу о том, что акцепты оферты Л., содержащие намерения Г. приобрести 0,02% от продаваемой доли, и намерения ООО… приобрести 0,03%, соответствуют положениям устава общества и нормам действующего законодательства».

На взгляд Д. Ломакина, суды в данном деле ошиблись, не применив ст. 10 ГК РФ, потому что здесь имеется явное злоупотребление правом. Но основной его упрек все-таки адресуется не судебным инстанциям, а законодателю, благодаря которому формулировка абз. 5 п. 4 ст. 21 Закона об ООО создала возможность для злоупотреблений подобного рода.

В данном материале мы рассмотрели только часть проблем, «подводных камней», заложенных в правовом регулировании корпоративных отношений в ходе реформы гражданского и корпоративного законодательства. Но и этого достаточно, чтобы всерьез задуматься о том, что России необходима единая концепция развития и совершенствования корпоративного законодательства, которое было бы разработано с участием профессионального сообщества, высокого уровня юристов. Услышит ли законодатель?

Редакция благодарит Школу права «Статут» за помощь в подготовке материала.