Недавно ФАС России признала компанию виновной в незаконной координации экономической деятельности, в том числе из-за того, что она использовала ценовые алгоритмы для контроля цен ретейлеров. Теперь ведомство предлагает закрепить подобную практику в законе. Оно настаивает, что использование ценовых алгоритмов само по себе не приведет к штрафу — нарушением будут только противоправные действия. Эксперты критикуют этот законопроект.
ФАС России опубликовала законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и иные законодательные акты Российской Федерации» (на Федеральном портале проектов нормативных актов под ID 02/04/03-18/00079428, дата публикации — 28.03.2018). В нем предлагается указать, что понимается под ценовым алгоритмом и сетевым эффектом, а также предусмотреть, что в определенных случаях за их применение компаниям будет грозить штраф. Публичное обсуждение проекта продлится до 24 апреля 2018 г.
В законопроекте предлагается ввести определение ценового алгоритма. Это программное обеспечение (программа для электронно-вычислительной машины, совокупность таких программ или программно-аппаратных средств), доступ к которому обеспечивается путем его установки на электронные вычислительные машины пользователя или посредством интернета. Оно предназначено для мониторинга цен на товарном рынке, расчета цен на товары, установления цен на товары или контроля цен на товары либо совершения действий при участии в торгах. Проще говоря, ценовые алгоритмы анализируют рынки и подстраивают цену.
Цель антимонопольного органа — получить возможность привлекать к ответственности компании, которые используют ценовые алгоритмы. Но речь идет не обо всех случаях, а только о тех, когда ценовыми алгоритмами пользуются в противоправных целях. Например, если эти алгоритмы будут применяться для оптимизации взаимоотношений с конкурентами, то антимонопольный орган может расценить это как картель.
Сетевым эффектом ФАС России предлагает считать зависимость потребительской ценности товара от количества пользователей одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо изменение ценности товара для одной группы пользователей при уменьшении или увеличении количества пользователей в другой группе (косвенный сетевой эффект). Одновременно могут расширить определение доминирующего положения.
Так, доминирующим может быть признано положение, когда сетевые эффекты, являющиеся результатом деятельности хозяйствующего субъекта, и (или) данные, находящиеся в распоряжении хозяйствующего субъекта, дают ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Кроме того, ФАС России предлагает закрепить дополнительные требования по контролю сделок в рамках экономической концентрации, связанных с приобретением технологий или иных нематериальных активов. Речь идет об отмене так называемых антимонопольных иммунитетов для соглашений в отношении результатов интеллектуальной деятельности, которые на сегодняшний день предусмотрены в ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Комментарии экспертов
Полина Пасека, юрист юридической фирмы «Косенков & Суворов»
«ЭЖ-Юрист»: Для чего компании используют ценовые алгоритмы и сетевой эффект?
Полина Пасека: Ценовые алгоритмы представляют собой специальное программное обеспечение, предназначенное для мониторинга цен на товарном рынке. Указанные технологии позволяют автоматизировать такие неотъемлемые процессы коммерческой деятельности компании, как:
анализ спроса на товар, определение зависимости спроса на товар от цены товара;
сравнение цен на реализуемый товар с ценами на аналогичные товары, реализуемые конкурентами;
контроль за соблюдением условий договора о цене перепродажи товара, условий договоров о проведении маркетинговых и рекламных акций.
Ценовые алгоритмы могут использоваться любыми участниками товарного рынка, включенными в цепочку «от производителя к потребителю»: производителями товара, дистрибьюторами и реселлерами. В результате мониторинга цен при помощи ценовых алгоритмов компания способна более эффективно определять свою ценовую политику, прогнозировать спрос на товар и планировать коммерческую деятельность в целом. В розничной торговле использование ценовых алгоритмов стимулирует к установлению продавцами конкурентных цен, что положительно сказывается на развитии конкуренции в ретейле.
Сетевым эффектом называются экономические преимущества, которые владелец интернет-платформы получает от количества пользователей такой платформы. Сетевой эффект присутствует в том случае, если использование платформы для одной группы пользователей зависит от участия и величины другой группы пользователей. Примером таких платформ являются товарные агрегаторы, на площадках которых действуют продавцы товара и его покупатели — две группы пользователей, каждая из которых выигрывает тем больше от использования платформы, чем выше присутствие на платформе другой группы.
Использование сетевых эффектов вызывает опасения у антимонопольных органов из-за их способности запускать тенденцию монополизации. Такие тенденции возникают в условиях, когда платформа, достигшая критического числа пользователей, продолжает захватывать рынок, в то время как изначально конкурирующие платформы теряют свое значение. В результате складываются условия для создания дискриминационных условий доступа на рынок посредством регулирования порядка использования доминирующей интернет-платформы. Тем не менее мы полагаем, что действующее российское законодательство содержит механизмы, позволяющие препятствовать указанным негативным тенденциям.
Другие экономические преимущества, которые владелец интернет-платформы способен получать благодаря сетевым эффектам, — возможность сбора и обработки данных большого количества пользователей. Значение таких данных в последнее время неуклонно растет благодаря развитию технологий «Больших данных» и возрастанию ценности информации для коммерческой деятельности в целом.
«ЭЖ-Юрист»: Как скажется принятие законопроекта на работе товарных агрегаторов («Яндекс.Маркет», например)?
П. П.: Принятие законопроекта может привести к ограничению отдельных процессов в работе товарных агрегаторов. Так, законопроект предусматривает утяжеление административного наказания за отдельные нарушения антимонопольного законодательства, в случае если при нарушении использовались ценовые алгоритмы, а также запрет создания дискриминационных условий доступа к данным, в том числе данным о потребителях. При этом механизмы установления правонарушения далеки от прозрачных. Неясно, на основании чего совершение правонарушения с использованием ценовых алгоритмов расценивается как более общественно опасное, чем совершение того же правонарушения без использования указанных средств. Запрет же создания дискриминационных условий доступа к данным вступает в прямое противоречие с действующим законом о персональных данных. Непрозрачен также порядок установления доминирующего положения интернет-платформ в связи с использованием сетевых эффектов.
«ЭЖ-Юрист»: Были ли случаи, когда ФАС штрафовала или пыталась оштрафовать компанию за использование ценовых алгоритмов?
П. П.: Да, 26.02.2018 ФАС России признала российскую «дочку» LG («ЛГ Электроникс Рус») нарушившей ч. 5 ст. 11 Закона «О защите конкуренции» (незаконная координация экономической деятельности). При этом для мониторинга цен ретейлеров и контроля за ними «ЛГ Электроникс Рус» использовала ценовые алгоритмы (решение ФАС России по делу № 1-11-18/00-22-17). В своем решении ФАС России тем не менее отметила, что использование ценовых алгоритмов само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства. В рассматриваемом деле ценовые алгоритмы были оценены ФАС России как инструмент, способствовавший совершению ООО «ЛГ Электроникс Рус» противоправных действий. Логика данного решения согласуется с логикой законопроекта, также не предусматривающего самостоятельной ответственности за использование ценовых алгоритмов.
Арина Ворожевич, к.ю.н., ст. преподаватель кафедры интеллектуальных прав МГЮА им. О. Е. Кутафина, эксперт «ЭЖ-Юриста»
Законопроект ФАС России заслуживает резкой критики. Его принятие может негативно отразиться на цифровом рынке в целом, конкретных его участниках и в конечном итоге потребителях.
Начнем с того, что ФАС ошибочно понимает сущность сетевых эффектов. Посредством сетевых эффектов правообладатель, действительно, расширяет свое господство на рынке. Между тем эти же самые эффекты сдерживают его от злоупотреблений доминирующим положением. Даже если обладатель платформы господствует на рынке, он всегда должен ориентироваться на различные группы участников рынка, чтобы не потерять «клиентов» с обеих сторон. Так, правообладатели открытых операционных систем многие свои продукты лицензируют на безвозмездных началах. Потребители, таким образом, только выигрывают. Отказ от количественного критерия доминирующего положения для многосторонних рынков представляется нецелесообразным.
Использование ценовых роботов не должно автоматически рассматриваться в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность при антимонопольных нарушениях. Подобные механизмы могут применяться в целях определения оптимальной стратегии ценообразования. В зарубежных правопорядках управомоченные ведомства достаточно спокойно подходят к факту использования доминирующей компанией ценовых роботов. Так, Комиссия по торговле США одобрила сделку по поглощению Amazon-ом компании Quidsi, несмотря на то что Amazon в целях переманивания от Quidsi клиентов активно использовал ценовые алгоритмы.
Отмена антимонопольных иммунитетов для действий по осуществлению исключительных прав поставит под удар практически всех правообладателей. ФАС России в настоящее время достаточно вольно определяет границы товарных рынков. Существует риск того, что ведомство будет всех правообладателей рассматривать в качестве субъектов, доминирующих на рынке соответствующей разработки.
Используя характерные для традиционных рынков подходы, ФАС сможет признавать противоправными большинство лицензионных договоров, которые накладывают ограничения или дополнительные обязательства на лицензиата. Это дестабилизирует инновационный оборот, создаст для правообладателей дополнительные риски, что в конечном итоге негативным образом скажется на потребителях. При этом будет игнорироваться специфика инновационных отраслей.
Действия правообладателей на инновационных рынках должны оцениваться с позиции назначения исключительного права. Прежде всего функции стимулирования инновационного развития. Адекватным правовым механизмом воздействия является в данном случае принцип незлоупотребления правом, установленный ст. 10 ГК РФ. Именно к такому выводу пришел Конституционный суд РФ (см. постановление от 13.02.2018 № 8-П), отметив, что ненадлежащие действия по осуществлению исключительных прав должны пресекаться посредством гражданско-правовых институтов через ст. 10 ГК РФ.
Исходя из Сводного отчета к законопроекту, можно заключить, что у ФАС отсутствует четкое понимание, на решение каких проблем направлен законопроект. В разделах «проблемы и задачи» ведомство приводит несколько общих фраз про цифровые рынки, а затем просто пересказывает свои инициативы.