Административные механизмы, используемые Федеральной антимонопольной службой, можно и нужно использовать в судебных разбирательствах по вопросам о взыскании недополученной прибыли. Более того, демонстрируют крупные зарубежные производители демонстрируют готовность сотрудничать с антимонопольным ведомством, минимизируя риски исков от контрагентов о возмещении упущенной выгоды. Об этом и многом другом говорилось на конференции, организованной Экспертной группой «Вета» и Московской торгово-промышленной палатой.
Рассуждая об антимонопольном законодательстве, мы обычно говорим о мерах административного воздействия и практике применения разного рода ответственностей и санкций за его нарушение. И действительно, в этом направлении как законодателем, так и непосредственно ФАС России было сделано немало.
Эволюция антимонопольного законодательства
Еще в 90—2000-е антимонопольное регулирование не играло значимой роли в экономических отношениях. Но со временем конструкции из Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и четырех антимонопольных пакетов, окончательно сложившиеся к концу 2015 г., в целом обозначили весь спектр конкурентного регулирования и задали соответствующие правила игры на товарных рынках. Причем в ходе совершенствования антимонопольного законодательства выявляется четко прослеживаемый тренд: от жестких, вплоть до введения мер уголовной ответственности, требований к участникам рынка на первоначальном этапе до активного внедрения механизмов предупредительного контроля.
О том, что антимонопольное ведомство пытается нащупать золотую середину между практикой применения жесткого и мягкого права, найти уникальную модель, позволяющую прежде всего предупредить нарушения принципов свободной конкуренции, рассказали начальник Правового управления ФАС России Артем Молчанов и начальник Отдела особо важных расследований Управления по борьбе с картелями ФАС России Александр Корниенко.
Неравенство сторон как препятствие к выявлению злоупотреблений
Сегодня можно уже с достаточной долей оптимизма говорить о том, что ФАС России готова отказаться от тактики выявления и наказания как можно большего числа виновных в нарушении антимонопольных запретов. В целом представители ведомства разделяют точку зрения подавляющего большинства участников рынка: максимально эффективна и выгодна ситуация, при которой законодательство о защите конкуренции не нарушается и когда, соответственно, не причиняется вред, не возникают убытки или когда сам нарушитель готов компенсировать потери контрагентам. И все же на практике административные механизмы и штрафы остаются одним из главных инструментов воздействия на недобросовестных участников рынка. В ФАС России отмечают, что в нашей стране возмещение убытков пострадавшей от нарушения антимонопольных барьеров стороны именно как механизм защиты ею своих интересов применяется довольно редко.
Причины? Они лежат на поверхности.
Неравенство спорящих сторон. Ни для кого не секрет, что взыскание убытков для компаний, которые не являются доминирующими в споре с монополистом, иногда однозначно рассматривается ими как своеобразный красный флажок на будущие отношения. Как правило, уязвимая сторона рассуждает следующим образом: «Пусть ФАС решит мою проблему, а когда ситуация исправится, я вернусь к отношениям с монополистом. Поскольку не я причина его неприятностей, у нас сохранятся хорошие отношения, и моя компания останется на плаву».
Вторая, еще более весомая, причина — сложность доказывания факта возникновения убытков от деятельности монополиста и отсутствие четких, однозначных методик расчета размера ущерба.
Все это ведет к чрезвычайно высокой загрузке антимонопольных органов, к зависимости компаний от монополистов, ущербу зависимых от них компаний, который даже не поддается исчислению в полной мере.
Кстати говоря, Россия не первая страна, которая столкнулась на определенном этапе с такими проблемами.
Зарубежный опыт расчета убытков
Идея официальных, общепринятых разъяснений впервые появилась не у нас. В свое время Еврокомиссия ударила в набат, констатировав, что в Европе существует большая проблема со взысканием антимонопольных убытков, потому что нет методик, нет подходов, которые бы сложились в судебном порядке. Далее появились несколько документов Европейской комиссии. Это, например, Зеленая книга (доклад), в которой перечислялись существующие проблемы с антимонопольными ограничениями в виде возможности взыскания в гражданско-правовом порядке убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства. Далее появилась Белая книга, в которой уже давались ответы на поставленные в Зеленой книге вопросы. В течение нескольких лет свои мнения по предложенным механизмам высказывали судьи, юристы, экономисты. Они также выдвигали предложения, давали свои оценки, комментарии, мнения о формировании разъяснений по определению размеров антимонопольных убытков. В итоге появился документ — Практическое руководство по определению антимонопольных убытков, и с 2013 г. он активно применяется.
Есть элементы гражданско-правовой защиты и в США. Компания, нарушившая Акт Шермана, уплачивает государству штраф в порядке уголовного производства и ущерб в тройном размере в порядке гражданского производства.
Любопытно, что по многим делам, где участниками являются иностранные компании, те, убедившись в том, что антимонопольное нарушение доказано и антимонопольное ведомство располагает всеми доказательствами, чтобы обосновать свою позицию в суде, в первую очередь думают о большом количестве частных исков от контрагентов. И это для них представляет бóльшую угрозу, чем антимонопольные оборотные штрафы, которые подлежат начислению по факту административного правонарушения. Они выходят в ФАС России с инициативой о том, чтобы заключить мировое соглашение, принять на себя поведенческие условия , устранить те последствия, которыми сопровождалось нарушение. ФАС России отмечает, что в практике такой объем мировых соглашений начинает играть определенную роль.
Разъяснения ФАС России как основа для защиты и расчета убытков
Почему бы не распространить мировой опыт и на российских участников правоотношений?
Антимонопольное законодательство само по себе, и об этом вполне определенно высказались Высший арбитражный суд РФ в 2008 г. (постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»), а также ВС РФ (Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, от 16.03.2016), основываясь на положениях гражданского законодательства. Оно регулирует гражданско-правовые отношения, устанавливая специальные правила, которые не допускают недобросовестную конкуренцию, и не допускает злоупотребления доминирующим положением, монопольной, рыночной властью. Поэтому нарушение антимонопольного законодательства рассматривается как одно из условий или одна из причин, которые влекут за собой возможность применения мер ответственности в виде взыскания убытков в гражданско-правовом порядке.
Федеральная антимонопольная служба разработала два документа, содержащих базовые разъяснения ведомства, методологические подходы к определению размера убытков, вызванных недобросовестным поведением монополиста.
Первый из них — разъяснение Президиума ФАС России № 6 «Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 25.05.2016 № 7). Оно интересно тем, что уже формируется судебная практика, в которой судебные инстанции ссылаются на разъяснение не как на источник права, а как на методологические подходы к определению размера убытков.
Второй документ — разъяснение Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 20). Он более широкий.
В нем, возможно, больше экономического смысла, нежели юридического, но для тех, кто намерен взыскивать недополученную прибыль с монополистов, этот документ крайне важен.
ФАС России совместно с Ассоциацией антимонопольных экспертов постаралась сконцентрировать в едином документе возможные примеры расчета убытков, реального ущерба и упущенной выгоды, существующие на данный момент как в российской, так и в зарубежной практике. В том числе и способ моделирования: построение модели ситуации, которая могла бы сложиться на рынке, если бы не было нарушения антимонопольного законодательства; при каких объективных условиях изменялись бы ценовые показатели и как; насколько рынок подвержен изменениям.
Почему так важны именно эти разъяснения?
Для взыскания убытков с нарушителя антимонопольного законодательства потерпевшему необходимо доказать в суде три факта:
-
факт нарушения антимонопольного законодательства;
-
факт наличия убытков или ущерба;
-
наличие причинно-следственной связи между первым и вторым фактами.
С первым пунктом все более-менее понятно. Причем важен сам факт доказательства. Наличие решения антимонопольного органа, подтверждающего нарушение, не является обязательным требованием для удовлетворения требований о взыскании убытков. Но наличие такого решения значительно усиливает позицию истца и принимается судами как наиболее важное доказательство. Хочешь — доказывай сам, хочешь —обращайся в ФАС.
Сложности обычно возникают именно при определении размера убытков, упущенной выгоды. И здесь ссылка на разъяснения ФАС России придется как нельзя кстати. Тем более что суды, как правило, охотно их принимают в качестве аргумента.
По заверению представителей ФАС России, ведомство готово всемерно содействовать защите прав пострадавших от нарушения антимонопольного законодательства как в административном, так и в частно-правовом порядке. И готово участвовать в судебных процессах. Но подсчитывать убытки, считать упущенную выгоду за истца ФАС не намерена.
Это работает: практические примеры из судебной практики
Приведем два дела, на примере которых продемонстрируем расчеты убытков, которые приняли российские суды.
► Дело о сырье для цемента (№ А40-118546/2010).
Обстоятельства дела: это спор о взыскании упущенной выгоды, вызванной необоснованным прекращением ответчиком поставки сырья. Нарушение антимонопольного законодательства было подтверждено решением ФАС России.
По мнению судов, отказ ответчика в поставке сырья (белитового шлама) стал единственной причиной, воспрепятствовавшей истцу в производстве и реализации готовой продукции (цемента) и получении соответствующего дохода.
Расчет убытка: была проведена достаточно сложная экономическая судебная экспертиза, которая, в частности, пришла к следующим выводам:
-
если бы в августе 2008 г. была осуществлена поставка 62 140 т белитового шлама, истец бы получил дополнительный доход в размере 146 181 000 руб. ;
-
для производства цемента у истца имелись все необходимые ресурсы, за исключением белитового шлама;
-
истец имел гарантированные обязательства по реализации цемента в августе 2008 г.
Решение: взыскать 111 млн руб. в качестве упущенной выгоды.
► Дело об антигриппине (№ А56-23056/2013 и А40-14800/2014).
Обстоятельства дела: истец занимался производством и оптовой продажей лекарственных средств «Антигриппин-АНВИ» и «Антигриппин-максимум». В свою очередь нарушитель приобрел исключительные права на товарные знаки, содержащие словесное обозначение «антигриппин», и направил покупателям предупредительные письма с требованием прекратить введение в гражданский оборот фармацевтических препаратов, маркированных обозначением «Антигриппин-АНВИ» и «Антигриппин-максимум», возвратить товары поставщику и убрать всю информацию, относящуюся к данным препаратам. Этот запрет также был адресован неопределенному кругу участников товарного рынка через СМИ. Решением ФАС действия ответчика, связанные с приобретением и использованием исключительных прав на товарные знаки, расценены как акт недобросовестной конкуренции. К взысканию в качестве убытков был предъявлен доход, недополученный вследствие приостановления производства и реализации лекарственных средств, вызванных поведением нарушителя.
Расчет убытка: проведена сложная экономическая судебная экспертиза, подобная предлагаемым в разъяснениях № 6 и 11 Президиума ФАС России. Для оценки потенциальных доходов использован метод сопоставления с доходами до прекращения или сокращения деятельности и с показателями аналогичных компаний в период прекращения. Полученные данные скорректированы с учетом сезонного характера спроса на препараты, уровня инфляции и других значимых факторов.
Решение: взыскать 1662 млн руб. в качестве упущенной выгоды.
Принять к сведению
Взыскание упущенной выгоды
Причины непопулярности этого вида гражданско-правовой защиты:
неравенство спорящих строн;
сложность доказывания размера убытков;
низкая эффективность существующего процессуального механизма судебной защиты;
отсутствие до недавнего времени четких и понятных методов оценки ущерба
