Концепцию «основные и дочерние общества» снова хотят заменить на «контролирующих и подконтрольных лиц». Несколько лет назад подобная попытка закончилась провалом. В глобальном проекте поправок ГК РФ, который Госдума приняла только в первом чтении, а потом разделила на блоки, было много претензий к формулировкам новой нормы о контролирующих лицах. В новом проекте разработчики предложили другие критерии признания лиц контролирующими.
Минэкономразвития России опубликовало законопроект «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (в части определения контролирующих и подконтрольных лиц и их ответственности)» (размещен на портале regulation.gov.ru под ID 02/04/04-18/00079694). Публичное обсуждение проекта продлится до 04.05.2018.
Недостатки концепции «основные и дочерние общества»
Цель законопроекта — усовершенствовать правовое регулирование отношений контроля и ответственности контролирующих лиц за убытки, причиненные подконтрольному лицу. Для этого предлагается заменить концепцию «основные и дочерние общества» на «контролирующие и подконтрольные лица».
Цитируем документ
Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.
Статья 67.3 ГК РФ
В пояснительной записке разработчики отметили несколько недостатков данной концепции.
Во-первых, концепция «основное и дочернее общество» не позволяет привлечь к ответственности в качестве основного общества физическое лицо, которое вполне может быть контролирующим. Например, когда одно физлицо или совместно со связанными лицами учреждает несколько юридических лиц с долей участия, позволяющей распоряжаться абсолютным большинством голосов в высшем органе управления такого лица. Также эти правила не распространяются на юридические лица иных организационно-правовых форм, а именно на унитарные коммерческие и некоммерческие организации, некоммерческие корпоративные и некоторые коммерческие корпоративные организации.
Во-вторых, п. 1 ст. 67.3 ГК РФ сформулирован так, что суды в одинаковых ситуациях толкуют основания дочерности по-разному. Действительно, открытый перечень оснований, сформулированный в виде «иным образом имеет возможность определять решения», создает правовую неопределенность, поскольку неясно, каких критериев и какой степени контроля достаточно для признания общества основным. Поэтому суды часто не признают очевидных отношений контроля. А такое основание дочерности, как преобладающее участие в уставном капитале, они, как правило, толкуют как наличие более половины акций, долей и не учитывают соотношение с долями других участников. Бывает, что количество акций (долей) может быть математически не преобладающим, но количество прав голоса будет решающим.
В-третьих, непонятно, о каких договорах идет речь: о договорах, предметом которых является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, или о любых договорах, ситуативно порождающих отношения зависимости в каждой конкретной ситуации.
В-четвертых, в действующей норме отсутствуют положения, которые прямо свидетельствовали бы о возможности признания таковым косвенного или совместного корпоративного контроля.
В-пятых, норма не учитывает ситуации, когда лицо косвенно через подконтрольных лиц имеет право избирать единоличный исполнительный орган или более половины состава коллегиального органа управления и определять действия (решения) коллегиальных органов управления подконтрольного лица.
Новые критерии признания лиц контролирующими
В проекте предусмотрены понятие контролирующего и подконтрольного юридического лица, основания возникновения отношений контроля и подконтрольности, ответственность контролирующего лица за убытки, причиненные подконтрольному юридическому лицу.
Цитируем документ
Лицо признается контролирующим (контролирующее лицо) юридическое лицо (подконтрольная организация), если это лицо имеет право прямо или косвенно (через подконтрольные организации), самостоятельно или совместно с подконтрольными организациями и (или) супругами, родителями, детьми, полнородными и неполнородными братьями и сестрами, усыновителями и усыновленными, в силу учреждения и (или) учредительного договора (соглашения о создании), и (или) устава, и (или) соглашения об управлении партнерством, и (или) участия в уставном (складочном) капитале (фонде) или участия (членства) в подконтрольной организации, и (или) на основании договора, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, распоряжаться более 50% голосов или не менее 30% голосов, при том, что отсутствует иное лицо, которое прямо или косвенно (через подконтрольные организации), самостоятельно или совместно с подконтрольными организациями и (или) связанными лицами распоряжается большим количеством голосов, в высшем органе управления подконтрольной организации, и (или) назначать (избирать) единоличный исполнительный орган (управляющую организацию или управляющего), и (или) коллегиальный исполнительный орган, и (или) более 50% состава коллегиального органа управления подконтрольной организации, и (или) право определять действия (решения) подконтрольной организации.
Статья 53.3 ГК РФ в редакции проекта
Таким образом, к ответственности в качестве контролирующих лиц можно будет привлекать все коммерческие и некоммерческие компании независимо от их формы, а также физических лиц. Предусмотрены прямой и косвенный (через подконтрольных лиц) способы контроля, а также самостоятельный и совместный — осуществляемый совместно с подконтрольными или со связанными лицами, которыми являются супруги, родители, дети, братья и сестры, усыновители и усыновленные. Все лица, через которых и совместно с которыми действует контролирующее лицо, признаются контролирующими.
Установлен и подробный перечень правовых оснований: это участие в организации, а также договоры, предметом которых является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации.
Для признания лица контролирующим можно будет использовать два критерия: абсолютного большинства (обладает более 50% голосов в подконтрольной организации) и относительного большинства (обладает не менее 30% голосов и отсутствует иное контролирующее лицо).
Комментарии экспертов
Юлия Михальчук, адвокат, советник Saveliev, Batanov & Partners
Новая редакция ГК РФ содержит оговорку о том, что во внимание должно приниматься не просто владение определенным количеством голосов, а именно возможность распоряжаться этими голосами. Это важно для ситуаций, когда участники корпорации заключили корпоративный договор, который предусматривает правила голосовать определенным образом. Еще один пример: если акции (доля) переданы в залог, то право голосования может быть ограничено либо передано залогодержателю. Поэтому проект предлагает учитывать только те голоса, которыми лицо реально имеет возможность распоряжаться.
Законодатель прямо предусмотрел для подконтрольной организации и ее участников право требовать возмещения убытков, причиненных по вине контролирующего лица. В целом это положение является логичным продолжением правила, заложенного в п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, согласно которому за причиненные компании убытки к ответственности может быть привлечено лицо, которое имеет фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, входящим в органы управления.
Новшеством является предложение о введении пропорциональной ответственности, если из причиненного корпорации вреда контролирующее лицо извлекло доход или иную имущественную выгоду. Ранее на законодательном уровне такой подход не встречался, по общему правилу ответственность нескольких лиц распределялась солидарно. Однако в судебной практике в 2016 г. впервые суд апелляционной инстанции принял революционное постановление, в котором ответственность между несколькими лицами за причиненные корпорации убытки была распределена пропорционально полученной ими выгоде и степени вовлеченности в совершение недобросовестных и неразумных действий. Кассация с таким подходом согласилась, а Верховный суд отказал в передаче жалобы на рассмотрение экономколлегии (дело № А60-52543/2012). В конце 2017 г. Верховный суд РФ дал разъяснения о применении правил о субсидиарной ответственности, в которых также подчеркнул возможность применения пропорциональной ответственности (постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»). Таким образом, норма о пропорциональной ответственности является продолжением намеченной в судебной практике тенденции.
Ксения Томилина, юрист судебно-арбитражной практики АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»
По сравнению с ныне действующими нормами ГК РФ законопроект предусматривает более широкие возможности для установления «личности» контролирующего лица и привлечения его к ответственности. С процессуальной точки зрения важными представляются следующие два момента.
Во-первых, вводятся четкие критерии определения контролирующего лица — критерий абсолютного большинства (более 50% голосов в высшем органе управления подконтрольного общества) или, как альтернатива, критерий относительного большинства (не менее 30% голосов и отсутствие иного лица, которое прямо или косвенно распоряжается большим количеством голосов в высшем органе управления подконтрольного общества). Это позволит устранить неопределенность действующего регулирования, согласно которому суды вынуждены толковать открытый критерий признания общества основным, а именно основное общество «иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые [дочерним] обществом».
Интересно отметить, что новый законопроект устраняет недостатки, содержащиеся в законопроекте 2012 г. о внесении поправок в ГК РФ (принятом только в первом чтении), который также предлагал замену концепции «основное и дочернее общество» на контролирующих и подконтрольных лиц. Предыдущий законопроект подвергся значительной критике со стороны представителей бизнеса. Согласно замечаниям РСПП к проекту, неясно, какое участие можно считать преобладающим, будет ли таковым участие большинством голосов или большинством голосов по сравнению с имеющимся у кого-либо из других участников.
Во-вторых, законопроект предусматривает возможность привлечения к ответственности сразу нескольких контролирующих лиц, причем как физических, так и юридических. Такая множественность может быть горизонтальной (два или более контролирующих лица, независимых друг от друга) и вертикальной (цепочка лиц, когда контроль осуществляется контролирующим лицом через общества-прослойки). Вводится солидарная ответственность нескольких контролирующих лиц, что позволит наиболее эффективно защитить права подконтрольного лица и его участников.
Расширение понятия контролирующего лица также отражает общий тренд усиления ответственности контролирующих лиц в рамках законодательства о банкротстве и соответствует активно растущей практике судов по привлечению указанных лиц к субсидиарной ответственности. Предлагаемые законопроектом изменения в целом представляются положительными, поскольку должны ограничить возможность лиц, которые фактически контролируют компанию, избежать ответственности по причине несовершенства действующего законодательного регулирования.