Качественное функционирование института банкротства — один из верных признаков стабильного развития рыночной экономики. Сегодня мы являемся свидетелями кардинальных изменений в законодательном регулировании института несостоятельности. Так, в 2017 г. Закон о банкротстве пополнился отдельной статьей (61.11), регламентирующей ответственность руководителя и иных контролирующих должника лиц. Столкнувшись с увеличением числа указанной категории дел, Пленум Верховного суда РФ разъяснил новые правила о субсидиарной ответственности в постановлении от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее — постановление № 53). Однако судебно-арбитражная практика все еще находится в поиске способов борьбы с указанными правовыми проблемами. Более того, частое внесение изменений в законодательство о банкротстве и стремительное развитие практики Верховного суда РФ зачастую порождают еще больше вопросов. Ответы на некоторые из них попытались найти участники «Юридического форума России», организованного газетой «Ведомости».
Количество банкротств компаний в РФ составляет около 3000 в квартал, а число подаваемых заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц — примерно 1000, то есть риск привлечения к ответственности составляет 30%. Такие данные привел руководитель проекта «Федресурс» Алексей Юхнин, выступая на сессии «Актуальные проблемы института банкротства в России».
Кредиторы оказывают давление на арбитражных управляющих
По сравнению с еще совсем недавними временами риск привлечения к субсидиарной ответственности вырос (см. инфографику). Если количество решений судов о признании юридических лиц банкротами в РФ в I квартале 2018 г. увеличилось на 5% по сравнению с аналогичным периодом предыдущего года (до 3177), то число поданных заявлений о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности — в 1,6 раза, до 1170. Доля удовлетворенных заявлений увеличилась с 4% в IV квартале 2015 г. до 24% в январе — марте текущего года. Количество лиц, привлеченных к ответственности, выросло до 347 — в 1,8 раза — в эти же периоды.
Рост количества удовлетворенных заявлений происходит благодаря изменениям в законодательстве и развитию судебной практики. Федеральный закон № 266-ФЗ в июле 2017 г. добавил целую главу об ответственности контролирующих должника лиц в закон о несостоятельности: было уточнено само понятие, расширен состав нарушений, стало возможно привлечение к ответственности после завершения дела о банкротстве.
Еще один фактор, определяющий тенденцию к росту числа случаев привлечения к ответственности собственников и руководителей компаний-банкротов, — это увеличение давления на арбитражных управляющих. По словам А. Юхнина, сейчас кредиторы, получающие всего 5—6% своих требований по итогам банкротства, все больше подают исков к арбитражным управляющим, обвиняя их в бездействии. Это стимулирует последних чаще подавать заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, возмещении убытков и признании сделок должника недействительными.
К ответственности можно привлечь каждого
О влиянии новелл в регулировании механизма привлечения к субсидиарной ответственности в рамках процедуры банкротства на правоприменительную практику рассказал Сергей Ковалев, управляющий партнер Коллегии адвокатов «Ковалев, Тугуши и партнеры». Наибольшее внимание он уделил постановлению № 53.
В первую очередь спикер обратил внимание на первый пункт документа, который гласит: привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. Но, увы, так хорошо прозвучавшая позиция в тексте постановления № 53 не получила должного продолжения. И в первую очередь потому, что ВС РФ фактически расширил круг лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности.
В законодательстве о банкротстве есть ряд критериев, через наличие которых можно доказывать, что лицо контролирует должника:
-
нахождение с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;
-
наличие полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте или ином полномочии;
-
соответствующее должностное положение;
-
возможность определять действия должника иным образом.
Вышеперечисленные критерии в процессе привлечения к субсидиарной ответственности необходимо доказывать. Но у нас теперь появились и три презумпции, которые безапелляционно указывают на принадлежность лица к категории контролирующего должника.
1. Лицо является единоличным исполнительным органом или членом органов управления, которые принимают решения у должника.
2. Лицу принадлежит контрольный пакет должника, и он способен влиять на решения должника или на назначение исполнительного органа.
3. Получение лицом дохода, когда лицо извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в законе.
Третья презумпция, отметил С. Ковалев, сулит юристам компаний большой объем работы. Ведь извлечение выгоды — это критерий весьма и весьма широкий. Например, Федеральная налоговая служба откликнулась на нововведения своими разъяснениями (письмо ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ»). ФНС России привела большой перечень ситуаций, когда лица могут извлекать выгоду из деятельности должника, полагая, что в каждом таком случае они могут быть контролирующими. Все их перечислять нет смысла. Остановимся всего на одном примере.
ФНС России разъяснила, что под материальной выгодой, по аналогии с убытками, следует понимать доходы, полученные контролирующим лицом в результате неправомерных действий должника, и/или имущество (реальный «антиущерб»), а также доходы, которые контролирующее лицо не получило бы при обычных условиях гражданского оборота (удержанная выгода). Но здесь важно понимать, что любая сделка может быть совершена не на рыночных условиях. И любые условия, которые могут предполагаться рыночными на момент совершения сделки, могут быть пересмотрены и признаны нерыночными любым оценщиком. Колебания цены всегда допустимы, тем более если должник находится в сложном состоянии и ожидает банкротства: он продает активы по сниженной стоимости, пытаясь получить ликвидность и погасить долги. Очевидно, что всех покупателей такого имущества в силу того, что они приобрели имущество по заниженной стоимости потенциально можно признать контролирующими лицами и предъявить им требования.
И не забудем еще и о сроке давности. Он составляет три года, предшествующих объективной несостоятельности, то есть когда должник перестал в полной мере выполнять обязательства перед кредиторами.
Как в итоге может сейчас развиваться процедура взыскания долгов? Любое лицо, имеющее право на такое взыскание, может обратиться с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности всех директоров, всех контролирующих лиц за предыдущие три года, всех контрагентов (на всякий случай), всех собственников имущества, которое в течение этих трех лет было приобретено у должника, а уже затем, в процессе, будет разбираться с каждым из них более детально.
Что делать привлекаемым? Лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, может защититься одним — доказать, что в период, когда оно находилось во взаимодействии с будущим должником, тот еще был «здоровым», что сделки не были направлены на уменьшение имущества и, таким образом, не привели к неблагоприятным последствиям. Но защититься будет очень сложно.
Стратегии защиты работают все хуже
После последних нововведений стратегии защиты от субсидиарной ответственности, многие из которых были известны и ранее широко применялись, начинают терять свою актуальность.
О возможных способах защиты на форуме рассуждал Виктор Спесивцев, старший юрист бюро присяжных поверенных «Фрейтак и Сыновья».
Он выделил четыре стратегии.
Первая стратегия — отрицание статуса контролирующего лица. Оно подходит тем бенефициарам, которые предпочитают вести бизнес через номинальных руководителей. В первую очередь бенефициарам необходимо озаботиться тем, чтобы не оставлять никаких бумажных следов своей деятельности (в виде распоряжений, соглашений и т.д.). Безусловно, нужно доверять людям, которых бенефициар ставит «номиналами». В данном случае нельзя не вспомнить об институте освобождения от ответственности номинального директора (в постановлении № 53 сказано, что номинальный руководитель должника может быть освобожден от субсидиарной ответственности либо она может быть уменьшена в случае, если тот «сдает» фактического бенефициара). В общем-то преференции и для номинального руководителя не сильно значимые, и исходя из того, что номинальными директорами или участниками назначают людей, не обремененных имуществом, возможна ситуация, когда им выгоднее будет принять удар на себя.
Кроме того, отрицание статуса контролирующего лица может помочь лицам, которые указаны в законе о банкротстве как тоже признаваемые контролирующими при определенных условиях. Это касается главных бухгалтеров, бухгалтеров и т.д. Им надо всячески доказывать свое подчиненное положение, то, что конкретно они не имеют никакого свойства, родства или какого-либо другого отношения к фактическим собственникам, что они действовали строго в рамках должностных полномочий.
Вторая стратегия — отрицание причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица, либо его бездействием и банкротством должника. Здесь очень важным понятием является «объективное банкротство». В этом случае важными будут аудиторские заключения, желательно внешние, регулярные, а также внутренние экономические обоснования, сделанные самой организацией. Фактически все крупные сделки, которые одобряются советом директоров, общим собранием участников, акционеров, должны проходить такую экономическую экспертизу. Очень важен выбор контрагента, некий экономический мониторинг, анализ всех возможных экономических действий и их последствий.
Третья стратегия — отрицание вины. Она подразумевает доказывание привлекаемым к субсидиарной ответственности, что со своей стороны им было сделано все возможное, чтобы не допустить негативных последствий.
И последняя, любимая раньше стратегия — вывод активов. Она становится сейчас неэффективной. Потому что вся судебная практика в последнее время как раз направлена на то, чтобы пресекать возможные лазейки для вывода активов. Не работает даже «уход» в семейное право. Уже появилась судебная практика, которая признает недействительными и соглашения о разделе имущества. Более того, мировое соглашение, одобренное судом общей юрисдикции, тоже может быть оспорено в рамках дела о банкротстве. И даже когда есть просто решение суда общей юрисдикции о разделе имущества (не мировое соглашение).
Как видим, выбор стратегий защиты остается крайне невеликим.
За пределами банкротства тоже есть субсидиарная ответственность
Марк Каретин, старший партнер компании «Юков и партнеры», остановился на наиболее важном процессуальном изменении Закона о банкротстве. А именно — на появлении возможности привлечения к субсидиарной ответственности за пределами банкротства — ст. 61.11 Закона о банкротстве. Она указывает, что лица, требования которых не удовлетворены в процедуре банкротства, при наличии прекращенной и завершенной процедуры вправе подать отдельный иск вне рамок дела и потребовать данную субсидиарную отвественность.
Есть несколько процессуальных особенностей, на которые М. Каретин посоветовал обратить внимание.
1. Данный иск должен быть рассмотрен арбитражным судом по месту нахождения основного дела о банкротстве.
2. Данное правило распространяется лишь на те дела, которые прекращены или завершены после 1 сентября 2017 г.
3. Несмотря на то что заявитель выступает от своего имени, он действует в интересах всех кредиторов. Отсюда два процессуальных последствия:
-
спор суд рассматривает в порядке главы 28.2 «Рассмотрение дел о защите прав и законных интересов группы лиц» АПК РФ;
-
в течение трех дней с момента принятия такого заявления заявитель обязан предложить через федеральный ресурс ЕФРСБ всем кредиторам присоединиться к своему заявлению.
