Сдача компаниями в аренду помещений в торгово-развлекательных и офисных центрах (так называемой коммерческой недвижимости) давно уже стала отдельным видом бизнеса. Для владельцев такой недвижимости главной задачей является не допустить простоя арендных площадей, который может привести к убыткам. Более того, собственник здания должен использовать все возможности для извлечения доходов — например, предоставлять за отдельную плату доступ к размещению рекламных конструкций на крыше и фасаде объекта. О том, как правильно оформить договорные отношения с арендаторами и при этом избежать рисков, — наша статья.
Предварительный договор аренды
На практике владельцы коммерческой недвижимости, как правило, начинают использовать объекты еще до ввода их в эксплуатацию, заключая с партнерами предварительные договоры аренды помещений. По условиям таких сделок они получают от арендаторов, к примеру:
— обеспечительные взносы, которые в последующем идут в зачет аналогичного платежа по основному договору аренды;
— платежи за право проведения отделочных работ в помещениях, переданных до открытия здания.
Несмотря на то, что состояние помещения до проведения в нем отделочных работ не позволяет его полноценную эксплуатацию арендатором, арендодатель все равно вправе взимать с него плату, поскольку помещение находится у арендатора в пользовании и он имеет возможность подготавливать его под свои коммерческие нужды. Это подтвердили арбитры в постановлении АС Восточно-Сибирского округа от 10.08.2017 по делу № А19-7106/2016.
Вместе с тем в соответствии с принципом свободы договора стороны сделки не лишены возможности договориться об иных условиях (ст. 421 ГК РФ). Так, арендодатель может вместо взимания платы предоставить арендатору арендные каникулы с полным освобождением его от внесения арендной платы до завершения ремонта и приведения помещения в состояние, позволяющее его нормальную эксплуатацию. Такая уступка с его стороны возможна в зависимости от рыночной конъюнктуры, масштабов бизнеса арендатора и иных заслуживающих внимания обстоятельств.
Прописываем условия договора
Арендная плата
В своем типовом договоре аренды собственник указывает передаваемые в аренду помещения, срок пользования, размер арендной платы и порядок ее внесения. Отдельно оговаривается, входят ли в арендную плату или оплачиваются отдельно платежи за электроэнергию и коммунальные ресурсы. Как правило, такие платежи оплачиваются арендатором отдельно сверх арендной платы, поскольку заранее не известно, в каких объемах арендатор станет потреблять коммунальные и энергоресурсы.
Внесение арендных платежей желательно привязывать к конкретной дате и не ставить в зависимость от получения арендатором выставленного счета на оплату. Это лишит арендатора в случае возникновения спора возможности ссылаться на то, что он не получил счет. При просрочке внесения арендной платы со дня, следующего за днем, когда она должна была быть внесена, арендодатель будет вправе начислить ему неустойку. Размер данной санкции может быть высоким с определением базы для ее расчета в любом виде (вся сумма арендной платы, ее постоянная или переменная часть, непогашенная сумма долга). Однако в любом случае арендодатель должен учитывать тот факт, что размер неустойки может быть снижен судом на основании мотивированного заявления арендатора (ст. 333 ГК РФ).
Кроме того, договором аренды может быть установлено, что неустойка начисляется на сумму задолженности вплоть до даты полного исполнения денежного обязательства включительно. В таком случае арендодатель при возникновении конфликтной ситуации с арендатором вправе в иске поставить вопрос о взыскании неустойки на будущее время. Указанное право арендодателя как кредитора подтверждается сложившейся судебной практикой (постановление АС Московского округа от 04.07.2017 по делу № А40-105937/2016).
Размер арендной платы может быть как фиксированным, так и быть привязан к определенным рыночным показателям в зависимости от характера деятельности арендатора и рыночной конъюнктуры (п. 2 ст. 614 ГК РФ). Например, арендная плата может определяться в зависимости от размера выручки арендатора за определенный отчетный период, но не ниже определенной величины. Базовое значение для расчета арендной платы следует оговаривать всегда для того, чтобы в случае невозможности установления действительного размера выручки арендатора, в частности, при его уклонении от предоставления соответствующих документов, арендодатель мог сделать свои расчеты (постановление АС Уральского округа от 12.09.2017 № Ф09-5511/17).
Такой порядок ценообразования (привязка размера арендной платы к торговому обороту арендатора) получил широкое распространение в сфере ритейла. С учетом специфики работы торговых сетей базовая арендная плата за пользование помещениями без учета эксплуатационных и коммунальных расходов состоит из фиксированной величины и переменной в виде процента от торгового оборота (валовой выручки). Например, в договоре аренды может быть предусмотрена обязанность ритейлера по внесению доплаты в случае превышения суммы, составляющей 20% от товарооборота, над определенной величиной (500 000 руб.) в каждом месяце или ином отчетном периоде. Подобный порядок определения арендной платы в ритейле является обычной практикой (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2017 № 09АП-26019/2017-ГК).
Обеспечительный платеж
Для защиты своих прав и законных интересов, получения возможности оперативно возместить причиненный ущерб и покрыть иные имущественные потери в договоре аренды необходимо согласовать обеспечительный платеж и режим его использования (глава 23 ГК РФ). Он представляет собой денежную сумму в размере арендной платы за один или несколько месяцев, которая удерживается арендодателем в течение всего срока действия договора аренды и без начисления процентов как гарантия надлежащего исполнения арендатором своих обязательств. Из суммы обеспечительного платежа арендодатель вправе производить вычеты любых долгов, неустоек и убытков.
Арендатор в дальнейшем при несогласии с произведенными удержаниями из суммы обеспечительного платежа вправе их оспаривать, например, в самостоятельном порядке подав иск о взыскании с арендодателя неосновательного обогащения в сумме излишне взысканной неустойки (ст. 333 и п. 1 ст. 1102 ГК РФ). В ином случае он будет обязан пополнить сумму обеспечительного платежа, а также заплатить штраф за просрочку оплаты, если договором аренды установлены такие правила.
Обеспечительный платеж также может выполнять функцию отступного на случай досрочного расторжения договора аренды арендатором по своей инициативе, что позволит арендодателю частично компенсировать свои имущественные потери, связанные с поиском нового арендатора и простаиванием площади (ст. 409 ГК РФ).
Улучшение объекта аренды
В договор аренды арендодателю необходимо включить условие о том, что все работы по переустройству и ремонту арендуемого помещения производятся арендатором только с предварительного согласия арендодателя. Кроме того, целесообразно прописать в договоре, что все отделимые и неотделимые улучшения арендатору не компенсируются и остаются в собственности арендодателя. О характере произведенных арендатором улучшений в арендуемом помещении могут свидетельствовать сертификаты соответствия, инструкции и иные документы на оборудование, устанавливающие возможность его сборки и разборки, экспертные заключения и другие относимые и допустимые доказательства (постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.03.2013 по делу № А42-7628/2011).
В условиях, когда арендаторы периодически меняются и у каждого из них — свой профиль деятельности, для арендодателя будет невыгодно компенсировать им всем вложенные в помещение инвестиции.
Возможна ситуация, когда арендатор все же настоял на том, что отделимые улучшения остаются за ним. В этом случае арендодатель должен отдельно оговорить в договоре условие о том, что такие улучшения изымаются из объекта аренды без нанесения ему ущерба.
Отметим, что само по себе наличие права арендатора оставить за собой отделимые улучшения не освобождает его от обязанности вернуть арендуемое помещение в нормальном состоянии с учетом его естественного износа. На это обратили внимание арбитры в постановлении АС Дальневосточного округа от 03.11.2015 № Ф03-4581/2015.
Следует сказать, что наличие в договоре условия о том, что все улучшения остаются в собственности арендодателя, избавит арендодателя от необходимости вообще входить в обсуждение вопроса о том, какие улучшения арендуемого помещения следует считать отделимыми, а какие — неотделимыми.
Все штрафы — удел арендатора
Арендатор обязан обеспечить соблюдение предусмотренных действующим законодательством РФ противопожарных, природоохранных, миграционных и иных правил и норм, но при этом нельзя исключать того, что в результате допущенных им нарушений к арендодателю будут предъявлены претензии со стороны контролирующих органов и иных третьих лиц.
Для этого случая в договор аренды необходимо включить положение о том, что арендатор обязан компенсировать арендодателю в полной сумме все причиненные ему убытки, вызванные необходимостью оплачивать штрафы и иные платежи. За сам факт создания конфликтной ситуации, в результате которой на арендодателя компетентными органами накладываются санкции, а также возникает необходимость осуществления иных расходов, в договоре аренды можно также установить неустойку. Иными словами, за такие случаи арендодатель может наказать арендатора и возместить за его счет понесенные расходы.
Арендодатель не в ответе за имущество арендатора
В договоре аренды необходимо предусмотреть условие о том, что арендодатель не несет ответственности перед арендатором за сохранность имущества, документов и ценностей, находящихся в арендуемом помещении. Меры к их сохранности должен взять на себя сам арендатор.
Помимо этого, в договоре аренды будет не лишним предусмотреть положение о том, что любые без исключения вещи, оставленные арендатором в помещении по истечении срока действия договора или после его прекращения по основаниям, предусмотренным законом или договором, считаются брошенными. В связи с этим арендатор уполномочивает арендодателя распорядиться таким имуществом по своему усмотрению, в том числе оставить за собой, утилизировать или реализовать за любую цену и на любых условиях.
И уж тем более арендодатель не несет никакой ответственности за вещи арендатора, находящиеся в арендуемом помещении, в пределах всего срока действия договора аренды. Конечно, это правило действует только в том случае, когда арендодатель не принимал на себя обязательств по их хранению или охране (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 30.01.2015 по делу № А33-2218/2013).
Для особых арендаторов — особые условия
Для привлечения арендаторов владельцы коммерческой недвижимости должны исходить из рыночной конъюнктуры и соотносить объем существующего предложения с платежеспособным спросом, планами различных предпринимателей по расширению своего бизнеса. Конечно же, выгоднее всего сдать объекты в аренду крупным сетевым компаниям. Ценность такого сотрудничества состоит в обеспечении гарантированной доходности переданной в аренду площади на длительную перспективу, что позволяет собственнику проводить гибкую ценовую политику с иными арендаторами.
Следует учесть, что крупные арендаторы выговаривают себе ряд существенных преференций при согласовании проекта договора аренды с целью обеспечения стабильности своего положения и защиты вложенных инвестиций. Например, ресторатор или продуктовый ритейлер в договоре аренды обязательно оговаривает запрет для арендодателя заключать договор аренды с образовательными и медицинскими организациями, поскольку в этом случае они рискуют потерять лицензию на розничную продажу алкогольной продукции.
Напомним, что запрет на продажу алкогольной продукции на территориях, прилегающих к медицинским и образовательным учреждениям, установлен п. 10 ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 22.11.95 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции».
Если в договоре аренды с рестораторами и продуктовыми ритейлерами присутствует запрет на сдачу в аренду соседних площадей медицинским и образовательным учреждениям, то за нарушение такого условия на арендодателя договором аренды может быть возложена обязанность заплатить штраф арендатору. Кроме того, в договоре может быть предусмотрено возмещение в полном объеме всех причиненных убытков, связанных с аннулированием алкогольной лицензии, уменьшение размера арендной платы в определенной пропорции и даже право ритейлера на односторонний отказ от договора.
Берем имущество в «заложники»
Отдельно стоит остановиться на следующей ситуации. Предположим, арендатор задолжал арендодателю крупную сумму. Арендодатель принимает решение удерживать имущество арендатора (без согласия на это последнего) до полного погашения задолженности. Между тем в арендуемом помещении могут находиться вещи как самого арендатора, так и третьих лиц, которые ему их передали. Арендатор собственником такого имущества не является, и вполне логично, что собственники могут предъявить требование о возврате своих вещей.
Отметим, что удержание является эффективным инструментом, позволяющим кредитору удовлетворить свои требования к должнику за счет его имущества. Однако закон не дает прямого ответа на вопрос: может ли предметом удержания быть вещь, собственником которой должник не является?
В судебной практике на этот счет имеются два противоположных подхода. Но прежде чем перейти к рассмотрению позиций судов, напомним об общем порядке удержания имущества, предусмотренном законодательством.
Общий порядок
Из буквального содержания ст. 359 ГК РФ следует, что у кредитора есть право удерживать вещь, подлежащую передаче должнику или указанному им третьему лицу. И этим правом он может воспользоваться при неисполнении должником своих обязательств. Если кредитор и должник действуют как предприниматели, то удержанием могут обеспечиваться любые требования, в том числе не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков.
Удержание вещи не допускается:
— если это запрещено соглашением между кредитором и должником (п. 3 ст. 359 ГК РФ);
— если удержание стало следствием захвата вещи кредитором помимо воли должника (п. 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66).
Удержание без права собственности законно
Некоторые суды считают, что кредитор может удерживать вещь должника, которая не принадлежит последнему на праве собственности. Аргумент — положения главы 23 ГК РФ не содержат прямого указания на то, что предметом удержания может быть только принадлежащая должнику на праве собственности вещь, равно как и не исключают возможности удержания чужой вещи. По их мнению, правовое значение имеет принадлежность вещи должнику на каком-либо праве, как вещном, так и обязательственном. Такой вывод содержится в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 18.04.2014 по делу № А56-38472/2013.
Если вещь принадлежит должнику на основании того или иного обязательства, то ее удержание кредитором считается законным (п. 14 Тематического обобщения ФАС Северо-Кавказского округа за II полугодие 2005 г. «Общая часть Гражданского кодекса Российской Федерации»). В одном из своих ранних решений этот же окружной суд более подробно аргументировал свой вывод о допустимости удержания кредитором чужой вещи. Приведем логику рассуждений арбитров.
В силу ст. 359 ГК РФ удержание является односторонней сделкой, совершаемой кредитором с целью исполнения основного обязательства. По смыслу данной статьи названный способ обеспечения обязательства применяется кредитором при условии принадлежности предмета удержания должнику. При этом не имеет правового значения вещный или обязательственный титул владения вещью. В противном случае недопустимость удержания вещи, не принадлежащей должнику на праве собственности, может являться основанием для злоупотребления правом со стороны собственника имущества и должника, поскольку кредитор будет лишен возможности защиты нарушенного права и оперативного понуждения неисправного должника к исполнению обязательства.
Отсутствие титула права собственности на удерживаемое имущество у должника не препятствует возможности удовлетворения требований кредитора в порядке, предусмотренном ст. 360 ГК РФ. Право удержания в этом случае не преобразуется в право залога, а лишь является специальным приемом юридической техники путем применения механизма, установленного для реализации заложенного имущества (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.12.2005 по делу № Ф08-5460/2005).
Аналогичный подход был изложен в постановлении АС Московского округа от 13.12.2016 по делу № А40-202659/2015. В этом деле суд в качестве дополнительного аргумента удержания кредитором чужой вещи сослался на то, что он не предпринимал действий по реализации удерживаемой вещи с торгов.
Удержание без права собственности незаконно
Однако подавляющее большинство судов придерживаются принципиально иной правовой позиции по рассматриваемому вопросу. Арбитры отмечают, что предметом удержания может быть только та вещь, которая принадлежит должнику на праве собственности. Кредитор в счет своих требований к должнику не вправе удерживать чужую вещь. Такой вывод содержится в постановлениях АС Дальневосточного округа от 18.04.2016 № Ф03-792/2016, ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2012 № А19-17293/2011, ФАС Уральского округа от 23.06.2010 № Ф09-4646/10-С5, ФАС Центрального округа от 07.06.2004 по делу № А23-2042/03Г-16-181, Определении ВАС РФ от 03.09.2010 № ВАС-11275/10.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, который ранее в своей прецедентной практике придерживался позиции о допустимости удержания кредитором чужой вещи, впоследствии свой подход изменил. Теперь окружной суд считает, что удержание как способ обеспечения исполнения обязательств применяется кредитором при условии принадлежности предмета удержания должнику на праве собственности либо на ином вещном праве в случаях, допускающих распоряжение такой вещью без согласия собственника. Данный подход основан на следующем.
Согласно п. 1 ст. 235 ГК РФ право собственности прекращается при отчуждении собственником своего имущества другим лицам, отказе собственника от права собственности, гибели или уничтожении имущества и при утрате права собственности на имущество в иных случаях, предусмотренных законом. Таким образом, удовлетворение требования кредитора, удерживающего вещь, является основанием прекращения права собственности. Удовлетворение указанного требования в объеме и порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом, означает, что положения, регулирующие залог, могут быть применены по аналогии в вопросе о титуле, на котором предмет удержания принадлежит должнику.
Так, согласно п. 2 ст. 335 ГК РФ право передачи вещи в залог принадлежит собственнику вещи. Лицо, имеющее иное вещное право, может передавать вещь в залог в случаях, предусмотренных ГК РФ. В качестве примера можно назвать распоряжение унитарным предприятием движимым имуществом, закрепленных за ним на праве хозяйственного ведения (п. 2 ст. 295 ГК РФ). Кроме того, это также может быть распоряжение имуществом, закрепленным за учреждением или предприятием на праве оперативного управления, с согласия собственника (п. 1 ст. 296, п. 1 ст. 297 и ст. 298 ГК РФ),
Поскольку удержание, в отличие от передачи имущества в залог, осуществляется без согласия собственника, предмет удержания может быть только вещью, которой титульный владелец может распоряжаться без согласия собственника. Такое разъяснение содержится в Обобщении судебной практики Арбитражного суда Северо-Кавказского округа о применении положений главы 23 «Обеспечение исполнения обязательств» ГК РФ, утвержденной постановлением Президиума АС Северо-Кавказского округа от 02.10.2015 № 9.
Подведем итог
По нашему мнению, правильным является подход, согласно которому кредитор вправе в счет удовлетворения своих требований к должнику удерживать только то имущество, которое тому принадлежит на праве собственности. Нет также препятствий для использования данного инструмента в ситуации, когда имущество за должником было закреплено на ином вещном праве, допускающем в определенных случаях распоряжение им, поскольку в такой ситуации владение кредитором удерживаемой вещью и ее реализация с торгов соответствуют закону. Иным образом обстоит дело в случае, когда вещь должнику принадлежит на каком-либо ином основании, и ее собственник перед кредитором не имеет неисполненных обязательств.
Право частной собственности охраняется законом, при этом никто не может быть лишен своего имущества иначе, как по решению суда (ст. 35 Конституции РФ). Собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом, и он вправе защищать свое право собственности в порядке, предусмотренном законом (п. 1 ст. 209, ст. 301—304 ГК РФ). Право собственности является абсолютным субъективным правом и дает его субъекту возможность получить защиту против любых третьих лиц. При этом в случаях и в порядке, которые предусмотрены действующим законодательством РФ, право собственности может быть ограничено и даже прекращено (например, арест, уничтожение, изъятие для государственных или муниципальных нужд и др.).
Владение кредитора удерживаемой чужой вещью является незаконным в случае, если у ее собственника перед ним нет никаких-либо неисполненных обязательств, в счет которых могло бы осуществляться удержание. Право удержания вещи в отличие от права собственности по своей правовой природе носит относительный, а не абсолютный характер. В абсолютном правоотношении праву собственности корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц воздерживаться от совершения нарушений, в то время как в относительном правоотношении по поводу удержания вещи данное право кредитор может противопоставить только должнику как лицу, связанному с ним обязательством, но не собственнику удерживаемой вещи. Право собственности носит абсолютный характер и пользуется приоритетом в защите.
Закон предусматривает, что кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК РФ). Данная правовая норма направлена на защиту прав добросовестного кредитора с целью оградить его от злоупотреблений со стороны должника, который с целью возврата своей вещи может формально передать право собственности на нее третьему лицу, не состоящему с кредитором в обязательственной связи, с тем, чтобы ее беспрепятственно у него истребовать.
Однако совершенно иным образом обстоит дело в случае, когда право собственности на удерживаемую вещь у третьего лица возникло до того, как кредитор применил удержание в счет своих требований к должнику. В такой ситуации кредитор удерживать чужую вещь не вправе. То же самое касается случая, когда спорная вещь ранее принадлежала должнику, но на момент ее удержания кредитором он перестал быть ее собственником (постановление АС Дальневосточного округа от 19.01.2016 по делу № Ф03-5733/2015).
Третье лицо, не имеющее перед кредитором долгов, вправе истребовать у него свою вещь по правилам ст. 301 ГК РФ («иск не владеющего собственника к владеющему несобственнику»), доказав свой титул, выбытие вещи из владения помимо воли и нахождение ее у кредитора.
Следует учитывать, что если третье лицо передало вещь должнику в аренду, а тот ее оставил в помещении кредитора, это еще не свидетельствует об отсутствии воли на передачу имущества. Воля третьего лица в таком случае была направлена исключительно на передачу вещи должнику, хотя оно и могло предполагать, что существует возможность его оставления должником кредитору. Между тем это еще не свидетельствует о том, что вещь выбыла из владения собственника по его воле.