Рекламные акции стимулирующего характера являются весьма распространенным способом привлечения внимания к товарам, работам и услугам и очень популярны у маркетологов. Однако компании, организуя подобные акции, нередко допускают нарушения законодательства о рекламе. Причем субъектами нарушений могут быть как рекламодатели, так и рекламораспространители. Возможно, положительный эффект от проведения рекламной акции с некоторыми нарушениями и нивелирует негативные последствия в виде привлечения к административной ответственности (ст. 14.3 КоАП РФ предусматривает штраф для компаний до 500 000 руб.). И все же более рационально было бы подобных последствий избежать. О том, на какие моменты следует обращать внимание при подготовке рекламной акции и какие нюансы учитывать, читайте в материале.
Среди множества способов привлечь внимание к товару, бренду, результату интеллектуальной деятельности или мероприятию особый интерес представляет рекламная акция. Несмотря на то что прямо словосочетание «рекламная акция» в Федеральном законе от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) не упоминается, данный термин тождественен понятию «стимулирующее мероприятие». Стимулирующим мероприятиям посвящена ст. 9 Закона о рекламе, в действующей редакции которой упомянуты только две их формы: игры и конкурсы. Критерии отнесения мероприятия к стимулирующим сформулировал еще Пленум ВАС РФ в п. 27 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“» (далее — постановление Пленума ВАС РФ № 58):
-
во-первых, участие должно быть обусловлено приобретением определенного товара;
-
во-вторых, мероприятие проводится на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей.
Необходимость проведения стимулирующего мероприятия именно на конкурсной основе ранее отмечала Федеральная антимонопольная служба в письме от 02.12.2011 № АК/44977 «О разъяснении некоторых положений Федерального закона „О рекламе“».
Цитируем документ
Мероприятие, на котором всем лицам, совершившим покупку, предоставляются одинаковые подарки, не подпадает под понятие стимулирующего мероприятия, а сам подарок может рассматриваться как часть стоимости товара, возвращенная покупателю.
Аналогичный вывод содержится, например, в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 04.12.2013 № Ф03-4988/2013 по делу № А73-2352/2013. В этом деле суд отметил, что приобретение определенного товара (заключение кредитного договора по определенным тарифным планам) не было связано с проведением конкурса — победителем признавался каждый 110-й заемщик, что прогнозируемо. А значит, реклама условиям стимулирующих мероприятий не отвечает.
Несмотря на то что практику проведения стимулирующих мероприятий можно считать наработанной, некоторые нюансы до сих пор вызывают сложности.
Что необходимо указать в правилах проведения рекламной акции
Планируя проведение рекламной акции, все существенные ее условия организатор указывает в правилах. Так, должны быть указаны:
-
место проведения рекламной акции;
-
информация об организаторе (организаторах);
-
описание действий клиента для участия в акции (например, приобретение определенного товара и т.п.);
-
сроки начала и окончания акции;
-
срок подведения итогов;
-
описание выигрыша или иного поощрения;
-
порядок, место и срок его получения;
-
кроме того, целесообразно предусмотреть право организатора акции на ее досрочную отмену, а также
-
налоговые последствия для клиента, если сумма поощрения будет выше 4000 руб. (п. 2 ст. 224 Налогового кодекса РФ).
Исходя из содержащегося в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе определения рекламы как информации, адресованной неопределенному кругу лиц, правила проведения стимулирующего мероприятия должны быть доступны неограниченном кругу лиц, например, опубликованы на сайте организатора.
Законодательно предусмотрено всего два требования к содержанию рекламы о проведении стимулирующего мероприятия: должны быть указаны срок проведения и источник информации об организаторе, правилах проведения, количестве призов или выигрышей, сроках, месте и порядке их получения (ст. 9 Закона о рекламе).
Как правило, срок проведения стимулирующего мероприятия определяется календарной датой. При этом указание в рекламном сообщении только дня и месяца (без года проведения мероприятия) является нарушением.
Пример из практики
В одном из дел (см. постановление Новосибирского УФАС России от 27.10.2017 № 06-127/17Р) срок проведения акции был сформулирован следующим образом: «Покупай с 1 по 29 октября в „Нордмолл“ — получай автомобиль. 29 октября в 12:00 грандиозный праздник». Принимая решение о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о рекламе, УФАС России по Новосибирской области сослалось на ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 03.06.2011 № 107-ФЗ «Об исчислении времени», согласно которому календарная дата — это порядковый номер календарного дня, порядковый номер или наименование календарного месяца и порядковый номер календарного года.
Надо отметить, что уполномоченный орган продемонстрировал сугубо формальный подход и не внял доводам рекламодателя, утверждавшего, что раз мероприятие широко освещалось в других СМИ, у потребителя не могло возникнуть заблуждения относительно года проведения мероприятия.
Приведенный пример интересен еще и позицией рекламодателя, полагавшего, что действующее законодательство о рекламе не содержит запрета на размещение рекламной информации о стимулирующем мероприятии после его фактического окончания (проведения). Однако такая позиция ошибочна. Если потребитель, до сведения которого была доведена рекламная информация о проводимом стимулирующем мероприятии, фактически уже не мог воспользоваться предложением и участвовать в акции в связи с истечением срока ее действия, такая реклама также нарушает требования п. 1 ст. 9 Закона о рекламе и является недостоверной (подп. 15 п. 3 ст. 5 Закона о рекламе).
Помимо того, что потребители должны быть проинформирован о стимулирующем мероприятии до его начала, их также следует предупредить о его досрочном прекращении, если соответствующее право организатора предусмотрено в правилах проведения рекламной акции. В противном случае действия рекламодателя или рекламораспространителя будут расценены как введение потребителей рекламы в заблуждение по ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе (см., например, постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2015 № 20АП-5332/2015 по делу № А68-3607/2015).
Применяя на практике п. 2 ст. 9 Закона о рекламе, необходимо учитывать ряд нюансов. Согласно правовой позиции, изложенной Пленумом ВАС РФ в постановлении № 58, для соблюдения требования п. 2 ст. 9 Закона о рекламе достаточно будет указать не саму информацию об организаторе мероприятия, правилах проведения, количестве призов или выигрышей, сроках, месте и порядке их получения, а источник этой информации.
Пример из практики
В качестве примера можно привести дело ООО «Аэрогрупп» (см. постановление ФАС Московского округа от 04.08.2014 № Ф05-7941/2014 по делу № А40-164508/13-153-1543). Рассматривая спор, суд кассационной инстанции отметил, что формулировка «Подробности об акции можно получить по телефону...» не доводит до потребителя информацию, требующуюся в соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о рекламе. И пришел к выводу, что законодательно требуется прямо указывать, какая именно информация, сообщается данным источником.
Имеет значение и то, насколько информация об источнике может быть воспринята потребителем. При этом согласно разъяснениям п. 28 постановления Пленума ВАС РФ № 58 оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.
Антимонопольный орган придерживается позиции, что слишком мелкий шрифт нарушает законодательство о рекламе. И хотя ранее суды не всегда соглашались с этим подходом «в связи с отсутствием законодательно установленных требований к размеру шрифта и сугубо субъективным характером утверждения антимонопольного органа о нечитабельности необходимой информации на рекламном баннере» (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.10.2010 по делу № А56-85640/2009), антимонопольный орган продолжает считать, что шрифт должен быть достаточно крупным, чтобы потребитель смог прочитать информацию. Если потребитель физически не может прочитать текст, значит, информация не доведена до сведения неопределенного круга лиц (см., например, решение ФАС России от 22.06.2015 по делу № 3-5-15/00-08-15). Аналогичным образом сложилась практика в сфере рекламы финансовых услуг и соблюдения требований законодательства о защите прав потребителей (см. постановление ВС РФ от 25.03.2016 № 304-АД16-1458 по делу № А27-14213/2015).
Особое внимание необходимо уделить законодательно установленным требованиям к содержанию рекламы. Все ограничения и иные существенные условия, которые могут повлиять на выбор потребителя, должны быть доведены до его сведения.
Пример из практики
В одном из дел, рассмотренном Новосибирским УФАС России (постановление от 21.12.2017 № 06-153/17Р о назначении административного наказания в отношении ООО «ТХ Сибирский гигант»), нарушение заключалось в том, что листовка, содержавшая информацию о проведении акции в магазине, не содержала информации о том, что скидка действует только при покупке товара в количестве не более трех штук в один чек. В связи с этим рекламу признали недостоверной. В ней отсутствовала часть существенной информации, и потребитель был введен в заблуждение.
Возражая против привлечения к ответственности, рекламодатель полагал, что реклама не может быть признана недостоверной, поскольку такая характеристика, как цена товара, является определяющим признаком для конкретной единицы товара. Иными словами, приобретая одну единицу рекламируемого товара, потребитель оплатит его цену в определенном размере. Значит, информация об ограничении акционной цены товара исходя из максимального количества единиц товара в случае с листовкой как со средством рекламы не имеет существенного значения, так как не нарушает понятия потребителя о цене одной единицы конкретного товара.
Антимонопольный орган не согласился с позицией рекламодателя и отметил, что рассматриваемая реклама, распространяемая посредством рекламной листовки, должна содержать всю существенную информацию, способную повлиять на выбор потребителя. А о том, что в акции есть ограничения, покупатель узнал не из листовки, а от кассира и уже после оплаты покупки.
Смс-рассылка требует согласия получателей сообщений
Несколько слов следует сказать о ситуации, когда рекламодатель использует рекламную рассылку СМС-сообщений с целью информирования о проведении акции. Согласно ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Бремя доказывания получения такого согласия возложено на рекламораспространителя. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (п. 15 постановления Пленума ВАС РФ № 58).
Указанная норма Закона о рекламе корреспондирует норме ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», согласно которой рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки (см., например, постановление Пензенского УФАС от 04.06.2018 о назначении административного наказания по делу № 3-24/04-2018, решение УФАС по г. Москве от 20.03.2018 по делу № 3-18-291/77-17).
Как было указано Федеральной антимонопольной службой, то обстоятельство, что телефонный номер принадлежит конкретному абоненту, не исключает рекламного характера распространяемой по сетям электросвязи информации (см. письмо ФАС России от 27.06.2016 № АД/43482/16). Антимонопольный орган отметил, что при решении вопроса, является ли определенная информация рекламой, решающее значение будет иметь не факт непосредственного доведения информации, а адресованность информации неопределенному кругу лиц. И если, несмотря на личное обращение в сообщении (упоминание имени и отчества абонента), информация носит обобщенный характер, способна формировать интерес к объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому она поступила, но и у иного лица, такая информация может признаваться рекламой. В случае информирования клиента по телефону для отнесения информации к рекламе применяются аналогичные критерии (решение УФАС по г. Москве от 05.12.2017 по делу № 3-18-226/77-17). При этом важно учитывать, что согласие клиента на получение информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не является согласием на получение им рекламы.
Налоговые аспекты
Вручение выигрыша победителю акции влечет налоговые последствия. Согласно п. 28 ст. 217 Налогового кодекса РФ от обложения налогом на доходы физических лиц освобождаются доходы, не превышающие 4000 руб., полученные за налоговый период (один календарный год) в виде любых выигрышей и призов в проводимых конкурсах, играх и других мероприятиях в целях рекламы товаров (работ, услуг). В случае если доход превысит лимит в 4000 руб., сумма превышения будет облагаться налогом на доходы физических лиц по ставке 35% (п. 2 ст. 224 Налогового кодекса РФ).
Порядок уплаты налога в случае получения денежного приза и неденежного (в натуральной форме) будет различным. В первом случае организатор акции будет являться налоговым агентом, в чьи обязанности входит удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (п. 4 ст. 226 Налогового кодекса РФ). Во втором — победитель должен самостоятельно осуществить исчисление и уплату налога на доходы физических лиц с дохода в виде стоимости полученного приза, превышающей 4000 руб., в порядке, предусмотренном подп. 4 п. 1 ст. 228 Налогового кодекса.
Исходя из содержания ст. 226 Налогового кодекса, налоговый агент — лицо, от которого или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил налогооблагаемые доходы. Поэтому ситуация, когда клиент в результате победы в акции получает денежное поощрение и ни организатор, ни привлеченное организатором лицо не исчисляют и не перечисляют в бюджет налог на доходы физических лиц, является налоговым правонарушением (ст. 123 Налогового кодекса РФ).
Некоторые компании в случае, если доход клиента составит 4000 руб. или более, помимо неденежного приза предусматривают получение победителем денежных призов, размер которых равен сумме налога, исчисленной от стоимости неденежного приза. Тогда организатор вручает победителю акции неденежный приз, а деньги удерживает и перечисляет в бюджет. Таким образом, на клиента не ложится обязанность по декларированию дохода, что благоприятно отражается на имидже организатора и привлекательности участия в рекламной акции.
***
Подводя итог, можно отметить, что, так или иначе, интерес компаний к проведению рекламных акций вряд ли пойдет на спад. Ввиду развития оборота и безналичных расчетов будут возникать вопросы, связанные с соблюдением законодательства о рекламе, о персональных данных, налогового законодательства, например, в случае привлечения новых клиентов за счет распространения таргетированных предложений.
Принять к сведению
До вступления в силу в январе 2014 г. Федерального закона от 28.12.2013 № 416-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О лотереях“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» стимулирующие мероприятия нередко проводились в форме стимулирующей лотереи, поэтому следует сказать несколько слов об отличиях лотереи от рекламной акции. На сегодняшний день организатором лотереи может быть только федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ в установленном порядке на проведение лотереи. Участие в рекламной акции не требует от участника внесения платы за участие и не имеет в себе рисковой составляющей (письмо Минэкономразвития России от 07.04.2014 № Д09и-451). Участие в рекламной акции следует из приобретения обусловленных организатором рекламной акции товаров или услуг. В лотерее же призовой фонд формируется от выручки от проведения лотереи, причем его размер по отношению к выручке должен составлять не менее 50% (подп. 1 п. 1 ст. 10 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»), в то время как специальных требований к порядку формирования призового фонда рекламной акции законодательство не содержит.