Форекс (Forex, Foreign Exchange Market) представляет собой международный межбанковский валютный рынок, на котором происходят сделки купли-продажи различных валют. Это один из самых масштабных сегментов финансового рынка, но вместе с этим форекс является довольно рискованной площадкой, где частные инвесторы могут как заработать высокий доход, так и потерять все свои сбережения и еще остаться в должниках из-за привлечения заемных ресурсов для инвестирования в валютные операции. Рассмотрим правовое регулирование рынка форекс и оценим риски, которые могут возникнуть при работе на этой площадке.
Законодательная основа
Пожалуй, нет никакой нужды оценивать положительные аспекты работы на рынке форекс. Вполне очевидно, что существует принципиальная возможность получить высокий доход при использовании грамотных и проверенных стратегий. Между тем гораздо больший практический интерес для нас представляют способы правовой защиты частных инвесторов в связи с принятием Федерального закона от 29.12.2014 № 460-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 460-ФЗ). В нем установлены требования к работе на рынке форекс. Поэтому для начала напомним основные положения данного закона.
Закон № 460-ФЗ ввел понятие «форекс-дилер». Это организация — профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность форекс-дилера (п. 18 ст. 2, п. 2 ст. 4.1 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», (далее — Закон № 39-ФЗ). А ею признается деятельность по заключению от своего имени и за свой счет с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, не на организованных торгах:
— договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, обязанность сторон по которым зависит от изменения курса соответствующей валюты и (или) валютных пар и условием заключения которых является предоставление форекс-дилером физическому лицу возможности принимать на себя обязательства, размер которых превышает размер предоставленного этим физическим лицом форекс-дилеру обеспечения;
— двух и более договоров, предметом которых является иностранная валюта или валютная пара, срок исполнения обязательств по которым совпадает, кредитор по обязательству в одном из которых является должником по аналогичному обязательству в другом договоре и условием заключения которых является предоставление форекс-дилером физическому лицу возможности принимать на себя обязательства, размер которых превышает размер предоставленного этим физическим лицом форекс-дилеру обеспечения (п. 1 ст. 4.2 Закона № 39-ФЗ).
По своему характеру такая деятельность является профессиональной, может осуществляться только на основании лицензии и при наличии членства в саморегулируемой организации форекс-дилеров (п. 1, 2 ст. 4.1 Закона № 39-ФЗ). Данные участники финансового рынка при этом какими-либо иными видами деятельности заниматься не вправе (п. 4 ст. 4.1 Закона № 39-ФЗ).
Форекс-дилеры должны иметь собственные средства в размере не менее 100 млн руб. плюс 5% от суммы средств граждан на номинальном счете, которая превышает 150 млн руб. (п. 5 ст. 4.1 Закона № 39-ФЗ). Саморегулируемая организация (СРО) форекс-дилеров должна сформировать компенсационный фонд за счет взноса от каждого участника в размере 2 млн руб. За счет средств данного фонда гражданам будут производиться компенсационные выплаты при наличии для этого оснований, при этом форекс-дилеры — участники СРО по его обязательствам несут субсидиарную ответственность, но только в том случае, если это предусмотрено внутренними документами СРО.
Форекс-дилеры должны иметь программно-технические средства, необходимые по объему и характеру его деятельности, обеспечивать бесперебойную работу и сохранность данных, в том числе путем создания резервных копий. При этом основной и резервный комплексы программно-технических средств должны быть расположены на территории России (п. 18 ст. 4.1 Закона № 39-ФЗ).
Форекс-дилеры не вправе заключать отдельные договоры без заявок клиентов, изменять или расторгать в одностороннем порядке уже заключенные договоры, изменять условия котировки на покупку без соответствующего изменения котировки на продажу, заключать в один период времени с разными контрагентами аналогичные отдельные договоры на разных условиях (п. 17 ст. 4.1 Закона № 39-ФЗ).
Соотношение размера обеспечения клиента и размера его обязательств не может быть менее 1:50 (п. 9 ст. 4.1 Закона № 39-ФЗ). При этом в рамочном договоре указывается минимальная величина такого соотношения, при котором сроки исполнения обязательств считаются наступившими (п. 10 Закона № 39-ФЗ). В связи с этим при недостаточности размера обеспечения клиента его обязательства в любом случае погашаются в том объеме, который образовался. Однако следует иметь в виду, что многие гарантии правовой защиты касаются только граждан, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, поскольку последние действуют в гражданском обороте по своей воле и в своем интересе, поэтому могут принимать на себя повышенные риски.
Таким образом, работа на рынке форекс требует выполнения большого количества обязательных условий. На практике это привело к созданию такой ситуации, когда список форекс-дилеров пополнился небольшим количеством участников. Многие игроки ведут бизнес за пределами страны с использованием иностранных компаний, которые не поднадзорны мегарегулятору. Разбираться с такими компаниями клиенту придется только за рубежом по месту их нахождения, поскольку данные споры российским судам не подсудны (ст. 402 ГК РФ).
В игру вступают кредитные организации
Форекс-дилеры и иностранные компании, работающие в рассматриваемом сегменте финансового рынка, являются далеко не единственными игроками на этом рынке, поскольку аналогичные операции могут совершать также и кредитные организации на основании лицензий, выдаваемых ЦБ РФ на занятие банковской деятельностью.
К числу банковских операций относится купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной форме в соответствии с п. 6 ст. 5 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности». Перечень таких операций предусмотрен Инструкцией Банка России от 16.09.2010 № 136-И «О порядке осуществления уполномоченными банками (филиалами) отдельных видов банковских операций с наличной иностранной валютой и операций с чеками (в том числе дорожными чеками), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, с участием физических лиц».
Наличие лицензии ЦБ РФ на осуществление банковских операций, среди которых поименована купля-продажа иностранной валюты, является вполне достаточным для работы на рынке форекс. Это подтверждают и суды (Апелляционное определение Московского городского суда от 10.08.2016 по делу № 33-30854/16). Кредитные организации занимаются проведением безналичных конверсионных операций с различными валютами с определенными сроками исполнения и по согласованным курсам их обмена.
Кредитные организации, как и форекс-дилеры, при заключении с клиентами договоров на проведение таких операций с валютами за счет их средств предоставляют им информацию о возможных рисках работы на рынке форекс, в доказательство чего они подписывают декларацию о рисках и иные документы. Это свидетельствует о явном выражении намерения клиента полностью и безусловно присоединиться ко всем условиям регламента проведения кредитной организацией конверсионных операций, а также его информированность о рисках.
Взыскание долгов через суд
По условиям соглашения кредитная организация вправе в безакцептном порядке списывать с торгового счета клиента денежные средства в счет погашения задолженности перед ней, а при недостаточности средств — взыскивать ее в судебном порядке. Так, в одном деле в результате совершения ответчиком — клиентом сделок у него сформировалась открытая позиция в паре валют евро/швейцарский франк.
Неблагоприятная конъюнктура на рынке форекс, возникшая из-за сообщения руководства Швейцарского национального банка об отмене поддержки минимального обменного курса, привела к резкому росту курса швейцарского франка к евро. В результате возникла ситуация, когда уровень вариационной маржи ответчика понизился и достиг уровня «стоп-аут». Достижение данного показателя означает сигнал кредитной организации на принудительное закрытие позиции, который подается автоматически программой, в случае если у клиента обнаруживается нехватка средств на счете для поддержания открытой позиции, то есть для закрытия сделки по обратному выкупу или продаже валюты.
В связи с достижением уровня «стоп-аут» банк в соответствии с положениями регламента проведения конверсионных операций осуществил принудительное закрытие позиций клиента, что и привело к возникновению задолженности последнего перед банком в размере более 73 000 долларов США. Поскольку клиент добровольно свой долг не погасил, банк взыскал денежные средства с него в судебном порядке (Кассационное определение Московского городского суда от 03.03.2017 № 4г/2-1706/17).
Внимание! Мошенники!
Несмотря на то что операции на рынке форекс могут осуществлять ограниченное количество участников, работающих в финансовом секторе, на практике многие частные инвесторы неосмотрительно вверяют свои денежные средства проходимцам, которые, не имея законных оснований для управления финансовыми ресурсами клиента, заключают с ними сделки, вследствие которых граждане теряют свои сбережения.
До принятия Закона № 460-ФЗ суды не предоставляли защиты по требованиям частных инвесторов о взыскании утраченных инвестиций со ссылкой на положения ст. 1062 ГК РФ, рассматривая такие сделки как вытекающие из участия в играх. В настоящее время эта судебная практика в целом остается прежней для всех тех случаев, когда на стороне агента выступает не банк или форекс-дилер, а обычный гражданин, называющий себя трейдером и обещающий клиентам высокие доходы.
Незнание закона не освобождает от рисков
Трейдеры специализированными участниками рынка форекс не являются, о чем не могло не быть известно инвесторам в силу презумпции знания закона. Поэтому на требования к ним не распространяется судебная защита (решение Центрального районного суда г. Оренбурга от 12.09.2017 по делу № 2-3836/2017). Такие соглашения о совершении сделок купли-продажи иностранной валюты, направленные на получение прибыли в зависимости от колебания курса валю, суды расценивают как игровые сделки.
Требования по таким сделкам подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон является организация, получившая лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг или совершение валютных операций (п. 2 ст. 1062 ГК РФ). Ввиду того, что частный трейдер таким специальным статусом не обладает, требования инвестора к нему не подлежат судебной защите (заочное решение Ленинского районного суда г. Иркутска от 15.06.2016 по делу № 2-2289/16).
Рисковая игра
Подобные соглашения между инвестором и трейдером фактически регулируют отношения, связанные с участием в биржевой игре, которая основана на риске, а ее результат зависит от наступления или ненаступления случайных событий. Поэтому суды считают, что денежные средства инвестора утрачиваются в ходе игры (решение Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан от 17.10.2017 по делу № 2-7547/2017).
Заключая такие сделки, граждане принимают на себя риски неблагоприятного изменения валютного курса. Поэтому при отсутствии доказательств того, что заключение соглашения со стороны гражданина происходило под влиянием обмана, насилия или угрозы, на судебную защиту он может не рассчитывать (Апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 19.01.2017 по делу № 33-901/2017).
Некоторые суды предоставляют защиту по требованиям инвестора к трейдеру, невзирая на отсутствие у него статуса форекс-дилера, взыскивая с него по требованию клиента переданные в управление финансовые средства и даже проценты с учетом заявленных ставок ожидаемой доходности. Однако такие случаи единичны и не определяют вектор развития судебной практики (решение Хорошевского районного суда г. Москвы от 17.01.2017 по делу № 2-346/17, заочное решение Железнодорожного районного суда г. Пензы от 13.04.2016 по делу № 2-1066/16).
В большинстве случаев суды приходят к выводу о том, что, передавая свои финансовые средства трейдеру, инвестор действует на свой страх и риск. Поэтому он лишается права требовать предоставления судебной защиты. Инвестор полностью берет на себя как риск неблагоприятного изменения валютного курса, так и недобросовестного поведения со стороны трейдера, который может просто отказаться от исполнения своих обязательств перед ним. Возникающие у инвестора финансовые потери в таких случаях суды отказываются считать убытками, подлежащими возмещению за счет трейдера (Апелляционное определение Омского областного суда от 25.04.2018 по делу № 33-2345/2018).
Соглашаясь на сотрудничество с трейдером, инвестор должен понимать, что все совершаемые у него финансовые операции носят рискованный и непредсказуемый характер и могут привести как к обогащению, так и к полной утрате всех вложений (решение Орджоникидзевского районного суда г. Уфы от 05.07.2018 по делу № 2-2079/2018). Денежные средства в таком случае не получится взыскать ни с трейдера, ни тем более со своего обслуживающего банка или иных лиц, вовлеченных в совершение расчетных операций по финансовым продуктам (решение Кировского районного суда г. Уфы от 05.06.2018 по делу № 2-3345/2018). Даже если в самом соглашении между инвестором и трейдером будет предусмотрено условие о том, что последний отвечает перед инвестором за любые убытки, обязуется не допускать снижение рискового капитала и возместить имущественные потери, суд оставит его без внимания (решение Майминского районного суда Республики Алтай от 20.03.2018 по делу № 2-295/2018).
Потери не взыскать
Подавляющее большинство всех региональных судов исходят из того, что инвестор, потерявший свои сбережения в результате неудачных сделок с валютой, не вправе ставить вопрос о возмещении трейдером убытков, ссылаясь в числе прочего на отсутствие у него статуса форекс-дилера. В этом случае даже не имеет значения тот факт, что трейдер — физическое лицо — фактически ведет предпринимательскую деятельность, поскольку само по себе данное обстоятельство не свидетельствует о правомерности требований инвестора к нему (Апелляционное определение Архангельского областного суда от 02.11.2017 по делу № 33-6384/2017).
Действительно, в силу п. 4. ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность с нарушением требования о регистрации в качестве коммерсанта, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Между тем данная правовая норма касается случая, когда гражданин, не зарегистрированный в качестве предпринимателя, фактически занимается коммерческой деятельностью.
Иным образом обстоит дело в ситуации, когда для занятия конкретными видами коммерческой деятельности требуется наличие лицензии или иного специального разрешения, как в случае с операциями на рынке форекс. Наличие у инвестора права отказаться от соглашения с трейдером и потребовать полного возмещения убытков, предусмотренного п. 3 ст. 450.1 ГК РФ, не дает ему возможности вернуть утраченные финансовые средства. Это связано с тем, что ст. 1062 ГК РФ, являющейся специальной правовой нормой, прямо предусмотрено, что на требования граждан, основанные на игровых сделках, судебная защита не распространяется.
То же самое касается и требований участников гражданского оборота, вытекающих из сделок пари. Инвестор договаривается с трейдером об инвестировании его средств в покупку/продажу иностранной валюты на рынке форекс с выплатой инвестору дохода в случае совершения удачных торговых операций. Такие сделки на разницу имеют много общего с игровыми сделками и пари, что, видимо, и обуславливает применение судами к возникающим из них отношениям правил, содержащихся в главе 58 ГК РФ (Апелляционное определение Московского городского суда от 20.04.2017 № 33-15167).
Будьте бдительны
Такой достаточно жесткий подход судов к рассматриваемой проблеме направлен на повышение ответственности граждан в отношении собственных сбережений и их финансовой грамотности. Несмотря на наличие большого количества информации из официальных источников, возможности получения недорогих юридических консультаций, многие наши сограждане предпочитают сначала вложить сбережения куда попало, а затем искать своей правды в судах. Получение отказа в удовлетворении иска является хорошим стимулом для того, чтобы в дальнейшем более разумно подходить к вопросам инвестирования денег.
Применение такого подхода возможно только в том случае, если из условий соглашения между частным инвестором и трейдером прямо усматривается согласование порядка ведения в его интересах на рынке форекс торговли валютами, за счет чего он может получить прибыль. Если в предмете соглашения речь об этом не идет, то в определенных случаях инвестор может рассчитывать хотя бы на то, что в судебной защите ему не будет отказано, правда, еще большой вопрос, сможет ли он реально взыскать убытки с должника.
В одном деле гражданин передал свои сбережения под управление в частную компанию на условиях соглашения, в котором было указано на возможное получение дохода. Компания приняла на себя обязательство использовать полученные от него деньги для извлечения прибыли, при этом в соглашении было прямо указано на ее обязанность вернуть деньги при его прекращении — независимо от результата участия на рынке форекс.
Как видно из буквального содержания условий соглашения, сам инвестор никакого участия на рынке форекс не принимал и не давал поручений компании заниматься такой деятельностью. Согласованная воля сторон сделки не была направлена на установление подобного рода обязательств, поэтому суд признал за гражданином право на взыскание с компании денежных средств в связи с расторжением договора (решение Куйбышевского районного суда г. Омска от 31.10.2016 по делу № 2-6200/2016).
Если же клиента предупредили обо всех рисках, и в соглашении было прямо указано на отсутствие обязанности трейдера возвратить ему вложенные финансовые средства, то они не могут быть с него взысканы (Апелляционное определение Московского городского суда от 02.06.2017 по делу № 33-21350/2017).
Таким образом, как показывают материалы сложившейся судебной практики, рынок форекс в принципе является достаточно рискованной инвестиционной площадкой. В отсутствие необходимой квалификации обычным инвесторам там делать нечего, свои финансовые ресурсы не стоит также вверять управляющим, которые всегда готовы рискнуть за чужой счет и с получением вознаграждения.
При заключении соглашений с кредитными организациями и форекс-дилерами клиент хотя и получает определенные гарантии правовой защиты, однако, учитывая рискованный характер торговых операций с иностранной валютой в условиях нестабильной экономической ситуации в стране, само по себе не защищает от возможных имущественных потерь, которые относятся целиком на счет самого клиента. В тех же случаях, когда он доверяет свои сбережения даже непрофессиональному участнику рынка форекс, имеющему лицензию ЦБ РФ, клиент может даже забыть дорогу в суд. По требованиям из сделок с независимыми трейдерами судебная защита вообще не предоставляется.