Можно смело сказать, что торговля является одним из самых распространенных видов деятельности в нашей стране. В последнее время в бизнес-кругах стало принято называть компании, занимающиеся розничной торговлей, ритейлерами (от английского слова retail — продажа товаров конечному потребителю). Давайте разберемся, какими нормативными актами необходимо руководствоваться ритейлерам, чтобы избежать претензий со стороны контролирующих органов и конфликтных ситуаций с партнерами.
Базовым нормативным правовым актом для ритейлеров в нашей стране является Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон № 381-ФЗ). Им урегулирован целый комплекс вопросов, связанных с организацией торговли, обеспечением доступности товаров для населения, формированием конкурентной среды и поддержкой российских производителей товаров.
С одной стороны, свобода…
Торговым компаниям предоставлена достаточно широкая свобода выбора формата работы. Они могут вести торговлю в стационарных торговых объектах или вне таких объектов, в том числе на ярмарках, выставках, заниматься развозной и разносной торговлей, использовать дистанционный способ продажи товаров, продавать свои товары с использованием автоматов, а также иных форм торговли.
Ритейлеры самостоятельно определяют параметры ведения предпринимательской деятельности, выбирая по своему усмотрению формат универсальной или специализированной торговли (например, обувной магазин или гипермаркет), ассортимент реализуемой продукции и цены на нее, режим работы торговых точек, количество, типы, модели технологического оборудования, инвентаря, используемых при осуществлении торговой деятельности, а также другие условия торговли. Ритейлеры также вправе самостоятельно определить форму распространения рекламы в своих торговых объектах и на их витринах.
… с другой — ограничения
Свобода усмотрения ритейлеров при проведении ценовой политики может быть существенно ограничена в ситуации, когда ассортимент включает в себя отдельные виды товаров, цены (торговые надбавки) на которые регулируются государством с целью защиты интересов широких слоев населения. Правительство РФ вправе устанавливать предельно допустимые розничные цены на социально значимые товары в случае, если рост цен на них составит 30% и более на одной или нескольких территориях в течение более 30 дней подряд. Предельно допустимые розничные цены вводятся на срок, не превышающий 90 дней (п. 5 ст. 8 Закона № 381-ФЗ).
Перечень социально значимых товаров первой необходимости, на которые могут устанавливаться предельно допустимые розничные цены, а также продовольственных товаров, за приобретение которых не допускается выплата вознаграждения ритейлеру, предусмотрены постановлением Правительства РФ от 15.07.2010 № 530. Сюда, в частности, относятся хлебобулочные изделия, молоко, куриное мясо, а также другие продукты питания в натуральном или переработанном виде.
Как показывает практика, такая мера, носящая вынужденный характер, применяется крайне редко, учитывая, что даже при самом высоком росте розничных цен предельного значения они редко когда достигают. Таким образом, государственное регулирование в отрасли в части порядка ценообразования полезно только применительно к социально значимым товарам, а не ко всем, поскольку в ином случае это может привести не только к падению качества продукции и сокращению производства, но и к серьезному дисбалансу на рынке. Из-за ухода с прилавков товаров отдельных поставщиков может существенно ухудшиться конкурентная среда, поскольку для соответствия реализуемой продукции регулируемым ценам производители станут сокращать затраты в ущерб качеству, а кто-то просто уйдет с рынка.
Грядущие нововведения
С 1 января 2019 г. ритейлеры и поставщики должны быть готовы к введению маркировки отдельных товаров средствами идентификации с целью защиты интересов государства и общества от подделок, которые нередко можно встретить на рынке. Такие требования установлены Федеральным законом от 31.12.2017 № 487-ФЗ «О внесении изменений в статью 4.7 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации» и статей 5 и 8 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».
При этом хозяйствующие субъекты, не исполнившие обязанность по осуществлению маркировки отдельных товаров средствами идентификации, несут ответственность в соответствии с законодательством РФ.
Прозрачность бизнеса
В пункте 1 ст. 9 Закона № 381-ФЗ предусмотрена следующая обязанность. Компании, осуществляющие торговую деятельность через торговую сеть, обязаны обеспечивать поставщикам продовольственных товаров доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продуктов и о существенных условиях такого договора. Соответствующая информация должна быть размещена на интернет-сайте торговой сети. В свою очередь, поставщики продовольственных товаров обязаны информировать на своих интернет-сайтах торговые сети об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продуктов и о существенных условиях такого договора, о качестве и безопасности поставляемых товаров (п. 2 ст. 9 Закона № 381-ФЗ).
За непредоставление такой информации ст. 14.41 КоАП РФ установлена административная ответственность в виде штрафа. Максимальный размер санкции для компании составляет 500 тыс. руб. за каждый случай нарушения.
Нет информации — будет штраф?
На практике нередко административные органы наказывают организации по указанной статье даже за сам факт отсутствия на официальном сайте информации об условиях отбора поставщиков. Это является неправомерным, поскольку административная ответственность установлена именно за непредоставление запрашиваемой информации, а не за ее отсутствие на сайте.
Согласно сложившейся судебной практике правонарушением признается непредоставление соответствующим хозяйствующим субъектом упомянутой информации на запрос, полученный со стороны контрагента, а не отсутствие информации на сайте (п. 28 Обзора судебной практики Верховного суда РФ № 1 (2018), утвержденного Президиумом Верховного суда РФ 28.03.2018). Нормы законодательства об административных правонарушениях не предполагают расширительного толкования (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2018 по делу № А60-57502/2017).
Таким образом, отсутствие на сайте поставщика или ритейлера необходимой информации само по себе еще не образует состава административного правонарушения. Для привлечения к ответственности необходимо совершение соответствующих противоправных действий в виде непредоставления информации (решение АС Иркутской области от 05.04.2018 по делу № А19-4262/2018). Отсутствие данных на сайте не исключает возможности получения информации иным способом, в частности, посредством обращения к контрагенту, и лишь при отказе последнего ее предоставить возникают условия для привлечения нарушителя к административной ответственности (решение АС Воронежской области от 26.03.2018 по делу № А14-24790/2017).
Требования ритейлеров: изучаем практику
Многие сети гипермаркетов на своих сайтах дают только общие контакты для обратной связи, рекомендуя по вопросам сотрудничества обращаться к менеджерам для получения детальной информации. Такие действия ритейлеров следует рассматривать как выполнение обязанности по предоставлению информации поставщикам.
Условия отбора поставщиков
Крупные торговые сети, как правило, в своих условиях отбора поставщиков предъявляют такие требования, как:
— востребованность поставляемой продукции, ее высокое качество и конкурентоспособные цены;
— соответствие товаров реализуемому в торговой сети ассортименту;
— положительная деловая репутация поставщика;
— возможность обеспечения бесперебойных поставок в торговую сеть и ее распределительные центры с учетом заявленной географии поставок;
— выполнение согласованного объема поставок;
— соблюдение температурного режима хранения отгружаемой продукции и иные параметры исполнения заказов.
Некоторые ритейлеры идут дальше и требуют у поставщиков подтверждения того, что у них отсутствует задолженность по налогам и сборам, нет неурегулированных конфликтов с государственными органами и судебных споров.
Некоторые крупные торговые компании вводят дополнительные детализирующие требования к упаковке, на которой должен быть проставлен штрих-код в соответствии с установленной практикой, выполнение порядка поставки в торговые объекты в удобном режиме с целью исключения препятствий для других поставщиков.
Безусловным конкурентным преимуществом для любого поставщика будет являться то, что он выступает производителем поставляемой продукции, что позволяет отсечь ненужных посредников и получить товар по более низкой цене за счет отсутствия наценок.
В условиях динамично развивающегося делового оборота и необходимости автоматизации рабочих процессов одним из ключевых технических требований к поставщикам выступает наличие у них возможности использовать электронный документооборот для оперативного взаимодействия. По каждому поставщику торговые сети запрашивают стандартный пакет документов с целью проверки правоспособности, участия в судебных разбирательствах, наличия исполнительных производств, иной юридически значимой информации о фактах его предпринимательской деятельности. При этом перечень возможных документов, которые вправе истребовать от поставщика торговая сеть, не является исчерпывающим и в каждом конкретном случае определяется в зависимости от ситуации.
Условия договора поставки
Как мы уже сказали, помимо условий отбора поставщиков ритейлеры должны также размещать информацию о существенных условиях договора поставки товаров в свою торговую сеть для того, чтобы контрагенты могли заранее определить объем своих обязательств и реальную возможность их исполнить с учетом установленных сроков.
Многие договорные условия ритейлеры заранее формируют по своему усмотрению, предлагая поставщикам просто присоединиться к договору поставки в целом, переговорные возможности у них не ограничены. Однако поставщики не лишены права настаивать на своей редакции положений договора, предлагать свои условия сотрудничества и даже инициировать преддоговорные споры.
Конечно, в стремлении увеличить прибыль и существенно расширить географию своего присутствия на рынке поставщики могут закрывать глаза на многие невыгодные и порою просто кабальные условия типового договора, предлагаемого ритейлером. Это и неудивительно, поскольку выгода от сотрудничества с крупной торговой сетью во многом оправдывает значительные риски, которые сопутствуют исполнению контракта. В любом случае поставщики всегда должны учитывать, что приняв те или иные условия договора поставки, они тем самым соглашаются с их обязательностью для себя (ст. 309, 310 ГК РФ).
Внимание на законодательство
Невыгодные и иногда даже явно обременительные условия договора поставщики не смогут оспаривать в силу п. 5 ст. 166 ГК РФ, если только речь не идет о ничтожных условиях, которые прямо нарушают требования закона. Например, в п. 7 ст. 9 Закона № 381-ФЗ четко регламентированы максимальные сроки оплаты поставленных в торговую сеть товаров. Так, не позднее, чем в течение 8 рабочих дней должны быть оплачены продовольственные товары со сроком годности менее 10 дней с даты их поставки, не позднее 25 дней — со сроком годности от 10 до 30 дней включительно и не позднее 40 дней — со сроком годности свыше 30 дней. В последнем случае указанный срок касается, помимо продовольственных товаров, также и алкогольной продукции отечественного производства.
Документы, относящиеся к продовольственным товарам, поставщик обязан передать ритейлеру либо одновременно с ней, либо в срок не позднее 3 рабочих дней с момента фактического получения, однако сроки постоплаты во всяком случае могут быть привязаны только к моменту передачи продовольственных товаров.
Применительно к этой категории продукции не допускается также включение в договор поставки запрета на перемену лиц в обязательстве и установление ответственности за его нарушение. Соответственно, при наличии в договоре поставки условий, которые не соответствуют указанным запретам и ограничениям, они будут считаться недействительными на основании ст. 168 ГК РФ.
Запрещается также включение в договор поставки условий, связанных с оказанием ритейлером поставщику маркетинговых услуг по продвижению товара, по его подготовке, обработке и упаковке, а также иных подобного рода услуг, хотя для того, чтобы навязать такие услуги поставщику, совсем не обязательно включать их непосредственно в сам договор поставки. На практике навязывание может произойти путем установления негласного требования о заключении договора поставки только одновременно с договором об оказании маркетинговых услуг, что фактически приведет поставщика к лишению права выбора.
Как показывает практика, для того, чтобы доказать отсутствие навязывания своих услуг поставщику, ритейлеру будет вполне достаточно представить договоры поставки с другими контрагентами, заключенные в аналогичный период, которые не содержали никаких дополнительных обязательств. Данное обстоятельство может свидетельствовать о том, что переговорные возможности поставщика в такой ситуации изначально не были ограничены, и он мог настаивать на исключении спорных условий, предложив свою редакцию (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 07.04.2016 г. по делу № А38-5010/2015). Для того, чтобы противодействовать таким недобросовестным действиям ритейлеров, поставщики должны оперативно подавать жалобы на допущенные нарушения в антимонопольное ведомство с целью принятия мер.
Мелкорозничная торговля
Ритейл в нашей стране также представлен нестационарными предприятиями розничной торговли, к которым относятся различные временные строения и сооружения (киоски, палатки и павильоны), а также передвижные объекты (автоприцепы, фургоны), которые позволяют сделать выкладку товаров для демонстрации всем желающим их приобрести. Особенности регулирования этого сегмента сферы торговли предусмотрены ст. 10, 11 Закона № 381-ФЗ и подзаконными актами.
Размещение таких торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в частной собственности, осуществляется по соглашению с собственником. Если речь идет об использовании имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, необходимо предварительное включение объекта в схему размещения нестационарных торговых объектов с учетом развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов. Правила включения нестационарного торгового объекта в указанную схему предусмотрены постановлением Правительства РФ от 29.09.2010 № 772.
Розничная продажа товаров также ведется на ярмарках, организация и проведение которых осуществляются на основании нормативных правовых актов региональных властей. Например, в Санкт-Петербурге действует закон от 10.05.2011 № 223-55 «О порядке организации ярмарок и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на ярмарках на территории Санкт-Петербурга». Организаторы ярмарок обязаны публиковать план их проведения с установлением режима работы, порядка организации и предоставления торговых мест, включая размер своего денежного вознаграждения.
А торговля на розничных рынках регулируется Федеральным законом от 30.12.2006 № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации». Для организации розничного рынка продавцы должны предварительно получить разрешение, сведения о котором включаются в реестр уполномоченного органа региональной власти.
Регуляторы торговли
Помимо профильного Закона № 381-ФЗ отношения в сфере торговли регулируются иными законодательными актами, включая законодательство о защите конкуренции, прав потребителей, о рекламе, а также региональными нормативными правовыми актами. Например, в столице таким базовым законодательным актом является Закон г. Москвы от 09.12.98 № 29 «О торговой деятельности в городе Москве».
Есть еще Указ Президента РФ от 29.01.92 № 65 «О свободе торговли», принятый на заре формирования рыночной экономики в нашей стране. Он сохраняет свою силу в части, в которой он не противоречит базовому Закону № 381-ФЗ (Определение Конституционного суда РФ от 16.01.2018 № 10-О).
Одним из основополагающих регулирующих актов в сфере торговли является Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров (далее — Кодекс). Это рекомендательный документ, положения которого участниками гражданского оборота применяются добровольно в качестве обычая (ст. 5 ГК РФ).
Присоединение к данному Кодексу возможно путем включения соответствующего условия в договор поставки или заключения к нему дополнительного соглашения, указания в протоколе о намерениях, договоре об оказании маркетинговых услуг или в ином документе на такую возможность. На сайте комиссии по применению Кодекса (http://codeofconduct.ru) приведена примерная форма дополнительного соглашения к договору поставки и (или) к договору об оказании услуг по продвижению потребительских товаров, на основании которого участники рынка присоединяются к указанному документу.
Названный Кодекс разработан и применяется на практике с целью сбалансированного регулирования отношений между поставщиками и ритейлерами по поводу поставок товаров в торговые сети, защиты их прав и законных интересов, а также поиска разумного компромисса при разрешении конфликтных ситуаций и защиты. Само название этого документа свидетельствует о том, что его разработчики стремились повысить эффективность взаимодействия участников рынка, создать необходимые условия для соблюдения ими этических правил использования рыночной силы и содействия развитию конкуренции.
Антикоррупционная оговорка в договоре
Стороны договора поставки обязаны предпринимать меры для исключения случаев возможного подкупа своих сотрудников со стороны представителей контрагента для того, чтобы влиять на условия работы. Даже несмотря на тщательный отбор кандидатов, скрупулезный анализ их работы и другие меры, руководство не может быть полностью уверено в честности своих сотрудников. Контрагент, который хочет получить какие-то преимущества (например, поставлять компании свои товары по определенным ценам или, наоборот, закупать у нее продукцию с большими скидками, получать отсрочки или рассрочки платежей), может запросто подкупить работника компании.
Внутренние документы ритейлеров и их договоры с поставщиками могут содержать более развернутые требования к поведению сотрудников. Например, одна из торговых сетей предусмотрела запрет не только на стандартные вознаграждения и обещание выплат, но и на такие действия, как выдача займов и участие в развлекательных мероприятиях. В рамках заемных отношений на стороне сотрудника-заемщика имеется обязанность вернуть деньги, и наличие такой зависимости позволяет в определенных случаях влиять на принимаемые им служебные решения, что, видимо, и учитывали разработчики документа. Кроме того, заемное обязательство всегда может быть прекращено прощением долга (ст. 415 ГК РФ) или иным выгодным для заемщика способом.
Чтобы застраховаться от подобных рисков, в договоры с контрагентами можно включать антикоррупционную оговорку. В ней указывается на то, что коррупционное поведение поставщика и его сотрудников считается недопустимым, и предусматриваются меры ответственности на случай нарушения запретов. В частности, антикоррупционная оговорка в договоре поставки и в иных соглашениях между участниками рынка может быть представлена в виде следующих положений.
Стороны, их аффилированные лица и работники не вправе прямо или косвенно предлагать и выплачивать денежные средства, передавать иные ценности, а также оказывать услуги имущественного характера сотрудникам и представителям другой стороны с целью оказания недружественного влияния на их поведение по договору или получения иных необоснованных преимуществ. Аналогичный запрет действует и в части обещания таких выгод и ценностей, при этом стороны считают недружественным влиянием любые названные и им подобные действия даже в том случае, если в отношении виновных лиц не возбуждалось уголовное дело по факту коммерческого подкупа.
Стороны гарантируют друг другу полное выполнение всех обязательств, вытекающих из законодательства о противодействии коррупции, своими сотрудниками, обязуются не совершать коррупционных преступлений как в отношении друг друга, так и в отношениях с органами публичной власти и третьими лицами. При возникновении конфликтной ситуации стороны обязуются оперативно начать переговоры с целью предотвращения возможных злоупотреблений и нарушений, передачи в случае необходимости информации в правоохранительные органы. Стороны обязуются в разумный срок информировать друг друга о принимаемых ими превентивных мерах по противодействию коррупции и конкретных мерах по исправлению возникающих конфликтных ситуаций.
Для подтверждения фактов недружественного воздействия стороны вправе использовать переписку в социальных сетях и мессенджерах, смс-сообщения, аудиозаписи разговоров, документы и иные доказательства. В случае выявления коррупционного нарушения, допущенного в связи с исполнением настоящего договора, пострадавшая сторона вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора, что влечет его расторжение с момента получения другой стороной уведомления об этом. Использование пострадавшей стороной данного способа защиты не является основанием для применения к ней каких-либо мер ответственности другой стороной.
За нарушение названных условий пострадавшая сторона вправе требовать полного возмещения всех причиненных ей убытков, а также возмещения упущенной выгоды. Помимо этого виновная сторона уплачивает пострадавшей стороне неустойку за каждый случай нарушения. Пострадавшая сторона также вправе уменьшить размер своей задолженности перед виновной стороной на сумму начисленной неустойки либо удержать неустойку из денежных средств, причитающихся виновной стороне, о чем в ее адрес направляется соответствующее уведомление.
Как показывает практика, за нарушение антикоррупционной оговорки пострадавшая сторона договора, в котором были закреплены соответствующие условия, вправе рассчитывать на взыскание достаточно основательных сумм в качестве штрафа — от 1 млн. руб. и выше — при доказанности факта нарушения (решение АС Костромской области от 15.03.2018 по делу № А31-7988/2017).
Коммерческий подкуп
Отдельно надо сказать о непродуманных формулировках некоторых договоров, где недружественное влияние именуется коммерческим подкупом. Подкуп, как мы уже сказали, — это преступление, и установить его могут только правоохранительные органы, а не стороны по договору. Соответственно, они не вправе требовать применения мер договорной ответственности до вынесения приговора. Факт коммерческого подкупа нельзя установить в арбитражном процессе. Соответственно, пытаться представлять переписку и вызывать свидетелей в арбитражный суд будет бесполезно (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2014 по делу № А60-42820/2013).
В отсутствие обвинительного приговора любые заявления о коммерческом подкупе арбитражный суд посчитает голословными (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2014 № 17АП-6446/2014-ГК). Таким образом, при описании недружественного воздействия контрагента нельзя ограничиваться только коммерческим подкупом или приводить исчерпывающий перечень действий, а лучше всего указывать в договоре конкретные действия со ссылкой на то, что их возможный перечень является открытым. В судебной практике можно выделить одно достаточно интересное дело, в котором корыстного руководителя одной торговой сети привлекли к уголовной ответственности за коммерческий подкуп. Аппетиты у него были внушительные, и брал он либо фиксированные суммы, либо процент с оборота, при этом настаивал на отдельных выплатах в связи с добавлением в ассортимент новых товарных позиций. В противном случае мошенник угрожал блокировкой поставщика и давал соответствующие указания подчиненным ему по должности менеджерам. В итоге его осудили к лишению свободы (Апелляционное определение Московского городского суда от 29.01.2018 по делу № 10-298/2018).
Разумность во главе угла
Кодекс добросовестных практик ориентирует участников гражданского оборота на добросовестное и разумное поведение, учет экономических факторов и интересов партнеров при обсуждении и исполнении контрактов, а также изменении их условий. В частности, ритейлеры должны придерживаться единого недискриминационного подхода к определению срока оплаты товара, размера своего вознаграждения за маркетинговые и иные услуги, разумных ставок неустоек за нарушение обязательств, обеспечивать равный доступ к информации для всех поставщиков.
Процедура согласования изменения цены должна включать в себя оптимальные условия для ведения сторонами договора поставки переговоров относительно перспектив дальнейшего сотрудничества, чтобы у ритейлера при несогласии с ценой была возможность в разумный срок подобрать другого поставщика. В качестве базового срока для согласования новых цен на товары в Кодексе добросовестных практик определен период в 30 дней с даты получения коммерческого предложения с новыми расценками. При этом на практике ритейлеры в договор поставки также включают условие о том, что новые цены вступают в силу по истечении определенного периода времени после их согласования.
Кодекс добросовестных практик содержит рекомендации в части обеспечения поставщиком бесперебойных поставок в торговую сеть продукции в соответствии с условиями договора поставки. Вывод тех или иных товаров из ассортиментной матрицы торговой сети, равно как и прекращение поставок поставщиком, должны быть предсказуемыми, чтобы стороны договора поставки имели возможность осуществить поиск альтернативного контрагента и на весь период сворачивания сотрудничества в этой части завершили полное выполнение взаимных обязательств.
Определенные рекомендации рассматриваемый кодекс предусматривает для сторон договора поставки при согласовании неустоек за нарушение обязательств, ориентируя их на разумное поведение, учет соразмерности процентных ставок последствиям нарушения, хотя вряд ли те штрафы, которые включают ритейлеры в свои типовые договоры поставки, можно назвать разумными. Финансовые санкции во многих случаях носят карательный характер и не соответствуют компенсационной природе неустойки, позволяя тем самым ритейлерам дополнительно зарабатывать прибыль за счет нарушений со стороны поставщика или экономить на оплате в случае удержания начисленных штрафов из суммы оплаты за товар, причитающейся поставщику.
В целом положения Кодекса добросовестных практики, позволяют качественно улучшить процедуру исполнения договоров поставки и устранять конфликтные ситуации между поставщиками и ритейлерами, которые могут передать свой спор относительно условий применения данного документа на разрешение специальной комиссии. Решение указанной комиссии при этом не препятствует обращению в суд, если стороны договора поставки не согласны с ним и намерены продолжать отстаивать свою позицию.