Для итогового в 2018 г. номера мы спросили ведущих юристов о том, какие правовые события уходящего года оказались наиболее значимыми. Информационные технологии и большие данные, банкротство и субсидиарная ответственность руководителей банкротов, курс на отмену долевого участия в строительстве — важных событий было множество, и у специалистов в каждой сфере есть свои фавориты. Подробнее — в материале.
Игорь Артемьев, руководитель Федеральной антимонопольной службы России
В конце 2017 г. Президент подписал Указ № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции». Это документ стратегического характера, в котором определено, что в настоящее время активное содействие развитию конкуренции в РФ является приоритетным направлением деятельности всех органов государственной власти и органов местного самоуправления. Указ Президента также утвердил Национальный план развития конкуренции, который представляет собой среднесрочный план развития конкуренции на федеральном и региональном уровнях. Он предусматривает ключевые показатели по развитию конкуренции на ближайшие три года. И наша основная задача в текущем году была связана с реализацией норм, заложенных в этом Указе.
Я и мои заместители проехали по всем регионам России, подписали соглашения о сотрудничестве с региональными органами власти, ответили на их вопросы по дорожным картам развития конкуренции, которые каждый регион должен был разработать. Надо отдать должное регионам — все они выбрали для себя ключевые показатели, не менее 33 рынков, на которых они планируют развивать конкуренцию в ближайшие три года.
Правительство утвердило также «дорожную карту» развития конкуренции в 18 отраслях экономики. Она предусматривает мероприятия, направленные на развитие конкуренции в образовании, дорожном строительстве, информационных технологиях, ЖКХ, газоснабжении, транспорте, промышленности и т.д.
Федеральная и региональные «дорожные карты» развития конкуренции направлены на повышение благосостояния граждан за счет снижения цен, повышения качества товаров, работ и услуг, которые являются следствием развития конкуренции. По достижении целей, заложенных в «дорожной карте», будут приниматься новые, с новыми целями и ориентирами.
По поручениям Президента ФАС России должна была разработать ряд законов, направленных на решение проблем, мешающих развитию конкуренции в нашей стране. Так, был разработан законопроект, запрещающий создание новых ГУПов и МУПов и предусматривающий постепенное преобразование этой крайне неэффективной правовой формы в более прозрачные и эффективные. Например, путем акционирования унитарных предприятий или их преобразования в форму государственных бюджетных учреждений. Такая правовая форма, как унитарные предприятия, есть только в нашей стране. При этом количество унитарных предприятий в России в последние годы неуклонно растет. Почему мы настаиваем на ее преобразовании? Потому что ГУПы и МУПы зачастую вытесняют с рынка субъекты малого и среднего предпринимательства и не дают им развиваться. Они монополизируют те рынки, на которых мог бы работать малый и средний бизнес. А это новые рабочие места.
ГУПы и МУПы, получая субсидии из бюджета или другие преференции от органов власти, на которые не может рассчитывать частный бизнес, заранее находятся в более выигрышной позиции, чем предприятия малого и среднего бизнеса. Это дискриминация. В итоге предприятия малого и среднего бизнеса уходят с рынка, проигрывают конкурентную борьбу с такими унитарными предприятиями, а потребитель остается один на один с монополией в лице ГУПа или МУПа, которые могут сразу же повысить цены на свои услуги. Или продолжать оказывать услуги крайне плохого качества.
Но мы придерживаемся принципа «не навреди!». Мы не считаем правильным все разрушать до основания, а предлагаем пойти эволюционным путем. Для начала надо ввести запрет на создание новых ГУПов и МУПов без согласования с антимонопольным органом. Надо сохранить унитарные предприятия в сфере обороны и безопасности страны, в сфере культуры и искусства, в районах Крайнего Севера и приравненных к ним территориях, а также на тех рынках, где нет и не может быть конкуренции, например, метро. Также мы предлагаем сокращать долю ГУПов и МУПов в экономике поэтапно, не ликвидировать сразу все организации, а постепенно снижать долю от 100% рынка до 80—60—50%. Мы считаем, что предложенные нами меры в этой сфере дадут стимул для развития малого и среднего бизнеса, создания новых рабочих мест, снижения цен на услуги унитарных предприятий и повышения качества услуг, которые они сейчас оказывают.
Другой законопроект, который мы разработали по поручению Президента, посвящен цифровой экономике и антимонопольному регулированию на цифровых рынках. Это так называемый «пятый антимонопольный пакет» законов.
Не секрет, что все стремительно меняется. Информация и интеллектуальная собственность сейчас правят миром. Среди топ-5 компаний в мире по капитализации — компании, владеющие цифровыми платформами: Apple, Alphabet, Amazon, Facebook, Microsoft.
Цифровая экономика и ее технологии во многом основаны на интеллектуальной собственности. Сегодня антимонопольным органам необходим эффективный инструмент регулирования, так как технологии и Bigdata, которые используются повсеместно, стали подчинять себе огромное количество рынков — и смежных, и традиционных. И если мы не предпримем адекватные законодательные меры реагирования, то не сможем отстаивать интересы ни социальной сферы, ни бизнеса.
Поэтому в законопроекте появились новые понятия: «сетевые эффекты», при наличии которых хозяйствующий субъект может быть признан доминирующим, при доле на рынке более 35%; «ценовой алгоритм», использующий мониторинг цен в интересах определенной компании, и другие. Цифровые платформы будут обязаны обеспечить недискриминационный доступ к данным о потребителях.
Также «пятый пакет» вводит новые подходы к контролю экономической концентрации. В частности, вводится новый критерий предварительного согласования сделок — ее объем должен превышать 7 млрд руб. Если это трансграничная сделка, то с согласия Правительства РФ мы можем продлить ее рассмотрение на срок до пяти лет. Появится возможность очного рассмотрения ходатайств и определяется порядок проведения экспертизы при их рассмотрении.
Стоит отметить, что ФАС России уже применяет новые подходы на практике. В частности, при принятии решений по сделкам о слиянии компаний Bayer и Monsanto, Uber и Яндекс или при рассмотрении дел в отношении компаний Microsoft и Apple.
По поручению Президента мы разработали и законопроект об антимонопольном комплаенсе. Это управление рисками нарушения антимонопольного или иного контролируемого нами законодательства как органами власти, так и хозяйствующими субъектами. Согласно Указу Президента РФ органы власти обязаны внедрить у себя антимонопольный комплаенс. А вот для компаний это дело добровольное. Отмечу, что с внедрением института предупреждений и предостережений количество нарушений антимонопольного законодательства органами власти значительно сократилось. Но перед нами стоит задача сократить их еще в два раза к 2020 г. по сравнению с 2017 г.
Из социально значимых вещей хочу отметить отмену национального и внутрисетевого роуминга. В августе 2017 г. ФАС России возбудила антимонопольные дела в отношении сотовых операторов ВымпелКом, МегаФон, МТС, Т2Мобайл. В результате к февралю 2018 г. все операторы снизили тарифы на связь: голосовую — до пяти раз (до 1—3 руб./мин); СМС — до 2,5 раз (до 2 руб.); доступ к сети Интернет — до десяти раз (до 1 руб./Мб). Около 3 000 000 руб. штрафа компании заплатили в бюджет.
При этом мы провели анализ отпускного сезона 2017 и 2018 гг. и выяснили, что сезон 2018 г. сопровождался ростом количества абонентов у сотовых операторов на 38%, ростом объема потребления услуг на 60% и т.д.
В феврале 2018 г. ФАС России снова возбудила антимонопольные дела в отношении сотовых операторов ВымпелКом, МегаФон, МТС, Т2Мобайл. Компании устанавливали различные тарифы «дома» и в поездках. В сентябре 2018 г. эти четыре оператора полностью устранили разницу между ценами «дома» и в поездках, а также отменили плату за входящие голосовые соединения при поездках по России. Снижение тарифов составило до десяти раз.
Впереди у нас большая работа по реализации положений Указа Президента и развитию конкуренции в отраслях экономики.
Михаил Церковников, к.ю.н., доцент кафедры общих проблем гражданского права Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ
Уходящий 2018 год — год двадцатипятилетия российской Конституции — с профессиональной точки зрения запомнился мне любопытной реформой положений Гражданского кодекса о финансовых сделках, новой редакцией правил о самовольной постройке, весьма своеобразными изменениями земельного законодательства о публичном сервитуте, разъяснениями Верховного суда РФ о крупных сделках и сделках с заинтересованностью хозяйственных обществ, а также обнародованным 13 декабря проектом постановления Пленума ВС РФ об общих положениях ГК РФ о заключении и толковании договора.
Проект постановления Пленума ВС РФ на момент написания этой заметки еще не принят, но именно на нем хочется отдельно остановиться.
Этот проект впервые в абстрактном виде предлагает разъяснения по техническим вопросам заключения договора (оферта-акцепт), приближая их решение к подходам Венской конвенции 1980 г. о международной купле-продаже товаров.
Проект также указывает на то, что не все условия, названные в законе существенными, действительно невосполнимы при умолчании о них сторон. Если закон называет условие существенным, но тут же определяет его содержание, стороны могут такое условие не согласовывать.
Дополнительно фиксируется и развивается идея о таком последствии государственной регистрации договора, как противопоставимость его третьим лицам (а не признание договора заключенным или незаключенным в зависимости от регистрации). Также еще раз отмечается, что договор может быть заключен (пусть и с нарушением формы) де-факто: предложением и принятием исполнения. И в таком случае большинство правил о форме договора и сделки должны отступать в сторону, поскольку факты исполнения и его принятия не оспариваются и дополнительная формализация не требуется.
Обсуждая новые правила о заверениях об обстоятельствах, проект напоминает, что раз мы находимся в континентальном правопорядке, то наше право и без необходимости предоставления отдельных заверений знает множество важных законных гарантий (гарантия качества, гарантия чистоты передаваемого права и защиты от эвикции и т.п.), которые действуют по умолчанию, а дополнительные заверения лишь усиливают их. При этом предложено считать, что заверение может быть дано и третьим лицом, если это лицо имеет правомерный интерес в договоре, в связи с которым дается заверение.
В проекте кристаллизуются подходы к спорам о заключении договора в судебном порядке. Красной линией проводится и идея о том, что требование о понуждении к заключению договора и требование об урегулировании разногласий не различаются качественно: согласно новой редакции ст. 445 ГК РФ удовлетворение каждого из них приведет к тому, что в резолютивной части решения суда будут содержаться условия договора. Само такое решение является волезамещающим судебным актом: если при обязательности заключения договора для ответчика стороны не смогли договориться, за них условия договора определяет суд. Поэтому суд вправе отойти и от редакции спорных условий, которые предлагают стороны, и даже от положений диспозитивных норм, как если бы от них отошли контрагенты.
Важно, что толкование условий договора и его квалификация также не обойдены вниманием. Здесь побеждает идея о том, что находящиеся в противоречии друг с другом приемы толкования не могут состоять в абстрактной иерархии: в конкретных обстоятельствах верх возьмет тот или иной прием. При этом толкование договора в любом случае должно базироваться на основных началах гражданского законодательства и уважении договора как особой ценности.
Мне кажется, что, если этот проект примут, такие разъяснения будут значимы для каждого цивилиста, и в том числе этим запомнится 2018 год.
Илья Никифоров, управляющий партнер АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»
В этом году вступили в силу поправки о финансовых сделках. Модернизированы положения ГК РФ в части займов, кредитов, банковских счетов, вкладов, расчетов. Целью поправок было сделать соответствующие положения более удобными, в том числе для бизнеса, а также приблизить российское регулирование к общемировой практике. Например, теперь в законе закреплены положения в отношении договора эскроу. Данная конструкция очень востребована при приобретении акций или долей: например, акции передаются эскроу-агенту и он передает их покупателю только при наступлении определенных условий. До внесения соответствующих изменений стороны опасались заключать такие договоры по российскому праву из-за отсутствия прямого регулирования. Или аккредитивы, которые в мире часто используются при расчетах, в России не получали такого широкого распространения, в том числе из-за недостатков законодательного регулирования. После вступления в силу поправок этот механизм станет гораздо более понятным и удобным и, скорее всего, будет гораздо более востребован на практике. Теперь есть возможность открытия совместных счетов, что будет востребовано не только членами семьи, но и партнерами по бизнес-проекту.
Вступил в силу так называемый закон Яровой. Теперь операторов связи и организаторов распространения информации в сети Интернет обязали хранить на территории России текстовые сообщения пользователей, голосовую информацию, изображения, звуки, видео-, иные сообщения пользователей в течение шести месяцев. Серьезные требования предъявляются к накопителям информации и обеспечению защиты от несанкционированного доступа.
Продолжает формироваться пласт нового регулирования в сфере внешнеэкономической деятельности в связи со вступлением в силу нового таможенного кодекса. На повестке дня — введение новых мер, касающихся обеспечения прослеживаемости товаров от изготовителя до потребителя (маркировки товаров средствами идентификации и электронной сертификации). Пока не сложилось общего подхода относительно пользы или же, наоборот, вреда от конкретных нововведений. С одной стороны, новое законодательство позволяет лучше просчитать риски и варианты их купирования, так как большое количество ранее не урегулированных процедур нашло свое нормативное воплощение. В качестве примера можно привести регламентацию в ТК ЕАЭС формы таможенного контроля в виде проверки документов и сведений. Ранее этот вопрос был отражен в рамках внутренних инструкций таможенных органов. Маркировка очистит рынок от контрафакта, что ударит по кошельку потребителя, но пойдет на пользу добросовестным предпринимателям.
Денис Доротенко, юрист Яндекса
Говоря о значимых юридических событиях 2018 г., в IT-сфере, безусловно, одним из самых значимых и обсуждаемых стало вступление в силу в Европейском союзе в мае этого года GDPR (сокр. от General Data Protection Regulation) — регламента, устанавливающего новые правила обработки персональных данных в Европейском союзе. Мы не раз уже успели стать свидетелями деловых активностей в отношении персональных данных третьих лиц (вспомним, например, инициативу Europe vs Facebook, подробнее о деле можно прочитать по ссылке: www.europe-v-facebook.org/sk/PA_CJEU_en. pdf), поэтому обновление законодательства о персональных данных было ожидаемо. Естественно, стоит быть в курсе правоприменительной практики по этому направлению — и не только европейской, но и отечественной (дело ВКонтакте против Double Data тоже приковало к себе много внимания, и было отчего). Будет интересно в следующем году узнать итоги и выводы правоприменительной практики по GDPR — какие тенденции успели сформироваться, какую позицию занимали регуляторы по отношению к участникам рынка.
В России, говоря о сфере интернет-технологий, я бы отметил два события:
- принятие постановления Правительства РФ от 26.11.2018 № 1415 «О проведении эксперимента по опытной эксплуатации на автомобильных дорогах общего пользования высокоавтоматизированных транспортных средств»;
- вступление в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 242-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам применения информационных технологий в сфере охраны здоровья».
Первый документ — о проведении в Москве и Татарстане эксперимента по использованию на автодорогах общего пользования высокоавтоматизированных транспортных средств (другими словами — беспилотников). Это сейчас многообещающее и динамично развивающееся направление. Мне довелось в этом году быть спикером в Токио на Automotive Linux Summit & Open Source Summit Japan 2018 — могу сказать, что многие компании возлагают большие ожидания на развитие этого направления и соответствующих продуктов и технологий. Поэтому, естественно, важно нашим компаниям и деятелям занять в нем лидирующие позиции. И готовность государства идти навстречу в этом вопросе, в том числе путем создания подходящей нормативно-правовой базы, конечно, необходима.
Второй документ — о телемедицине. Это ожидаемый закон. В этом направлении также многие ожидали обновления законодательства, устранения правовых пробелов, которые были барьерами для применения современных технологий в этом направлении. И хотя действующая редакция, возможно, все так же не позволяет в полной мере применить такие технологии на благо пациентов, есть основания полагать, что на этом развитие правовой базы не остановится.
*Мнение комментатора может не совпадать с мнением текущего работодателя, компании «Яндекс»
Екатерина Смирнова, руководитель практики по интеллектуальной собственности/информационным технологиям АБ «Качкин и Партнеры»
Одно из самых громких дел этого года, о котором знал, пожалуй, каждый — блокировка мессенджера Telegram на территории России.
Обсуждение судьбы Telegram в России активно шло еще с лета 2017 г., когда ФСБ России стало требовать предоставления информации, необходимой для декодирования электронных сообщений, а Telegram в предоставлении такой информации отказывал, ссылаясь на техническую невозможность передачи ключей для декодирования. В итоге это вылилось в привлечение Telegram к административной ответственности за неисполнение обязанности предоставлять информацию о фактах приема, передачи, доставки и обработки электронных сообщений пользователей сети Интернет и информацию о таких пользователях. Обжалование этого решения, как и попытка оспаривания приказа ФСБ России от 19.07.2016 № 432, в котором установлен порядок предоставления такой информации, в ВС РФ ни к чему не привели. В итоге Роскомнадзор указал Telegram на наличие у него 15-дневного срока для предоставления информации, необходимой для декодирования электронных сообщений, 6 апреля 2018 г. Роскомнадзор направил заявление в Таганский районный суд города Москвы, который уже 13 апреля успел вынести решение о блокировке Telegram.
Вынесенное судебное решение стало основанием для принятия Роскомнадзором мер по ограничению на территории России доступа к Telegram. За первую неделю после принятия решения было заблокировано более 18 млн адресов (это привело к тому, что в итоге многие фирмы, доступ к сайтам которых был заблокирован, понесли убытки), а AppStore и Google Play получили от Роскомнадзора требования об удалении из своих магазинов приложения Telegram. Но самое интересное, что при этом пользователи успешно продолжают пользоваться мессенджером по сей день, а приложение Telegram по-прежнему доступно для скачивания в AppStore и Google Play.
История о блокировке Telegram превратилась в историю о противостоянии технологий и закона. И стремительно развивающиеся технологии побеждают, пока закон не успевает ориентироваться на развивающиеся вокруг события и осознавать, как реализовать предписанные в нем ограничения в современных реалиях. Мы становимся свидетелями того, как технологии задают вектор развития, а закон, искусственно создаваемый государством, в таких условиях перестает быть эффективным.
Вывод один: навязанное государством регулирование запрещающего типа не работает, ориентир должен быть задан на современные реалии и учет технического прогресса при разработке правил регулирующего воздействия.
Дело о Telegram — показательный пример того, как государство оказывается неспособным слепо навязывать правила поведения. Аналогично и с попытками регулирования цифровых активов или big data — государство и здесь стремится все урегулировать, отсылая к правилам, которые оказываются неэффективными, так как выработаны без учета особенностей функционирования и использования технологий.
Яркая особенность уходящего года — мы стали свидетелями того, что технологии опережают закон, который не может оставаться эффективным до тех пор, пока не будут учитываться особенности технического прогресса.
Ирина Шурмина, старший юрист практики интеллектуальной собственности, BRYAN CAVE LEIGHTON PAISNER (RUSSIA) LLP
Одной из наиболее обсуждаемых правовых тем 2018 г. стало регулирование общедоступных данных и больших данных — этот вопрос получил отражение и в законотворческой деятельности, и в судебной практике, и в доктрине. Юридическое сообщество обсуждало несколько законопроектов о регулировании больших данных на базе различных рабочих групп, однако на данный момент ни один из проектов не был рассмотрен Госдумой.
В судебной практике на новый виток вышло прецедентное дело ВКонтакте против Дабл Дата, в котором впервые в российской истории рассматривается вопрос о принадлежности прав на данные пользователей социальной сети. Истец (ВКонтакте) заявляет, что база пользовательских данных является его объектом интеллектуальной собственности (как объект смежных прав). Ответчик (Дабл Дата) утверждает, что такие права у ВКонтакте отсутствуют, поскольку для признания базы данных объектом смежного права необходимо, чтобы истец делал существенные вложения в создание такой базы данных (например, осуществлял подбор, проверку данных), а в случае с ВКонтакте пользователи самостоятельно вносят данные в социальную сеть. Это дело также интересно тем, что впервые в практике суды анализируют возможность обработки общедоступных данных, размещенных в открытых профилях пользователей, сторонним программным обеспечением, которое по функционалу схоже с поисковыми системами типа Яндекс и Google.
Позиция ВКонтакте состоит в том, что такое программное обеспечение нарушает его исключительные права на базу данных. Дабл Дата (разработчик программного обеспечения) настаивает на свободе доступа к открытым данным в интернете и говорит о далеко идущих негативных по-следствиях запрета подобных технологий поиска информации.
В 2017 г. первая инстанция отказала ВКонтакте в удовлетворении иска. Апелляционная инстанция отменила это решение и признала действия Дабл Дата нарушающими права ВКонтакте. В июле 2018 г. Суд по интеллектуальным правам отменил решения нижестоящих инстанций и вернул дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. СИП указал на необходимость дополнительного исследования вопросов о принадлежности ВКонтакте прав на базу данных, а также технических аспектов функционирования программного обеспечения Дабл Дата.
В 2019 г. можно ожидать новых вызовов для правового сообщества и продолжения интересных дискуссий, связанных с неустанным развитием технологий и, как следствие, появлением новых правовых неопределенностей.
Александр Муранов, к.ю.н., Управляющий партнер КА «Муранов, Черняков и партнеры»
Уходящий 2018 год был весьма интересен в плане вопросов третейского разбирательства.
Во-первых, что касается внутрироссийских вопросов, то российские государственные суды продолжили свою политику давления на сферу третейского разбирательства. Решения третейских судов достаточно активно отменяются.
Во-вторых, то же самое верно и в отношении международного коммерческого арби-тража в РФ. Так, например, хотя сегодня МКАС при ТПП РФ является в РФ одним из трех операторов в сфере арбитража, государственные суды все равно «с удовольствием» продолжают отменять третейские решения, вынесенные по делам, которые МКАС при ТПП РФ администрирует. Как и отменяют решения, вынесенные по делам, которые администрирует Арбитражный центр при РССП. Это, конечно же, порождает вопросы в связи с итогами третейской реформы в РФ. Зачем было ее затевать, если даже сегодня государственные суды относятся к третейским решениям так же, как и ранее, когда государство еще не поставило третейскую сферу под свой полный контроль? Все ожидали иного, но этого не произошло. Государство и его чиновники, включая судей, продолжают отказываться признавать за обществом право решать его вопросы так, как считают правильным сами люди. Впрочем, в свете современной политики это вполне логично, к сожалению.
В-третьих, противостояние РФ и Запада докатилось и до тех вопросов, до которых бы не следовало. Примером тому являются акты Московского городского суда от 21.11.2018 по делу А.Ю. Зубкова насчет его возражений против признания в РФ решения Спортивного арби-тражного суда. Очень некрасивая ситуация. Теперь у нас есть олимпийские чемпионы только в РФ согласно Московскому городскому суду, а не так, как это общепризнано в мире.
В-четвертых, в 2018 г. появились новые арбитражные решения против РФ, вынесенные за границей. РФ, само собой, их отрицает. Однако это не означает, что у таких решений никакого юридического значения не имеется. Даже если в РФ их невозможно исполнить, это не значит, что их не исполнят за границей (известное дело ЮКОСа, по которому «Роснефть» принудили на Западе заплатить многие миллионы, служит тому подтверждением). Так что и тут нас всех ждут немалые сюрпризы. Нельзя РФ в современном мире так явственно противопоставлять себя цивилизации Запада в третейском и в судебном плане.
Все вышесказанное говорит только об одном: противостояние и конкуренция в сфере правоприменения усиливаются. Как внутри РФ, так и на международном уровне. Это обусловлено тем кризисом, в котором сегодня пребывают РФ, российская экономика и право.
И, видимо, в будущем противостояние и конкуренция в связи с третейской сферой и государственными судами только будут усиливаться, к сожалению. За первой — ум и компетенция. За вторыми — властный ресурс. Остается смотреть. Впрочем, не только это: надо и действовать.
Юлия Михальчук, адвокат, советник юридической фирмы «Saveliev, Batanov & Partners»
В 2018 г. в судебной практике было рассмотрено много интересных дел. Мое внимание, как адвоката, специализирующегося на ответственности первых лиц компаний, привлекли профильные кейсы.
В буквальном смысле слова порадовало дело о привлечении к субсидиарной ответственности директора ООО «Волгоградский завод буровой техники». В нем Верховный суд РФ применил концепцию обоснованного экономического плана по выходу из кризисной ситуации (Определение ВС РФ от 29.03.2018 № 306-ЭС17-13670 (3) по делу № А12-18544/2015). Поначалу суды апелляционной и кассационной инстанций формально рассмотрели дело: у компании были финансовые проблемы, директор не подал заявление о признании банкротом — значит, должен отвечать по всем долгам компании. Высшая судебная инстанция проанализировала действия руководителя и пришла к выводу, что он принимал эффективные управленческие действия: заключил выгодный контракт, урегулировал проблемную задолженность и др. Дело было направлено на новое рассмотрение, по итогу которого первая и апелляционная инстанции встали на сторону руководителя и отказали в привлечении его к субсидиарной ответственности.
Интерес вызвал кейс о взыскании убытков с членов органов управления ООО «Разрез Аршановский» по иску бенефициара, который не являлся участником общества и не входил в состав органов управления. Ключевой вопрос заключался в том, имеет ли бенефициар-неучастник право на иск. Суды первых двух инстанций отрицательно ответили на данный вопрос: ни ГК РФ, ни Федеральный закон от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» не предусматривают для бенефициара право на иск. Рассмотрение спора судом кассационной инстанции назначено на 20 декабря 2018 г. (дело № А74-3619/2018).
Стали появляться кейсы по новому механизму, установленному п. 3.1 ст. 3 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ. Теперь если компания была в административном порядке исключена из ЕГРЮЛ, то кредиторы могут обращаться с иском напрямую к директору и собственникам компании о взыскании долга в порядке субсидиарной ответственности. Ранее такого механизма не было и кредиторам сначала было необходимо «возродить феникса из пепла», то есть оспорить исключение и восстановить компанию в ЕГРЮЛ.
Если отойти от судебной практики, то стоит отметить, что в этом году начал работать организованный мной Клуб корпоративных споров (corplaw.club). Мы провели три мероприятия, которые были посвящены реформе приобретения крупных пакетов акций, ответственности директоров и участию нотариусов в корпоративных процедурах.
И, несомненно, значимым событием для меня лично стал выход нашей с Дмитрием Степановым книги «Ответственность директора перед корпорацией за причиненные ей убытки в судебной практике», в которой мы проанализировали 4000 кассационных постановлений о взыскании убытков с директоров.
Константин Корсик, президент Федеральной нотариальной палаты
Для российского нотариата уходящий 2018 год отметился важными событиями как в части принятия законодательных решений, направленных на укрепление роли нотариуса в гражданском обороте в целом, так и в плане реализации значимых инициатив в области цифровизации нотариальной деятельности, что должно обеспечить надлежащую защиту прав граждан в условиях развития цифровой экономики.
Уже с 1 января нотариусы России стали фиксировать в Единой информационной системе нотариата сведения обо всех совершаемых нотариальных действиях. Окончательный переход на электронную регистрацию — это закономерный шаг для нотариата, который вот уже несколько лет в инициативном порядке разрабатывает и внедряет электронные технологии в деятельность нотариусов. Регистрация и хранение данных о нотариальных действиях «в цифре» означает, прежде всего, универсальный быстрый доступ нотариусов ко всем необходимым сведениям, надежную защиту юридически значимой информации от фальсификации, а также возможность оперативно восстановить документы заявителей в случае их утери. То есть на сегодняшний день пытаться подделать нотариальный документ и тем более использовать такую бумагу в незаконных целях просто бессмысленно. Это также позволяет обеспечить граждан и бизнес новыми полезными публичными сервисами.
Список таких общедоступных реестров нотариата за этот год пополнился онлайн-сервисом «Поиск наследственных дел». С его помощью каждый, у кого есть доступ в интернет, может выяснить, какой именно нотариус занимается делом конкретного наследодателя, по какому адресу и в какие часы работает его контора.
Широкие перспективы, в том числе для дальнейшего применения цифровых технологий в нотариальной деятельности, открыл принятый этим летом Федеральный закон от 03.08.2018 № 338-ФЗ. Прежде всего, законом закрепляется обязанность нотариуса подавать документы на регистрацию права собственности в электронном виде при удостоверении сделок и выдаче свидетельств о праве на наследство. Отправка заявки в Росреестр будет осуществляться непосредственно в день оформления сделки, а готовые документы новоиспеченный собственник сможет получить у нотариуса уже через один рабочий день.
Такое нововведение выступило своего рода доработкой к реализуемой нотариатом системе предоставления услуг в режиме «одного окна». То есть уже с февраля следующего года каждый гражданин, который сделает выбор в пользу нотариальной формы сделки, не только максимально обезопасит себя и свое имущество, получив от нотариуса весь комплекс правовых гарантий, но и фактически решит вопрос с оформлением недвижимости под ключ.
Важной для нотариата нормой стало также закрепление за нотариусами полномочий по созданию юридически значимых электронных документов по запросу граждан и юридических лиц, не имеющих личной усиленной квалицированной электронной подписи. Другими словами, каждый, кто захочет оформить договор, доверенность или любой другой нотариальный акт в электронном виде, сможет беспрепятственно получить такую услугу в любой нотариальной конторе, обойдя при этом «бумажный» этап подготовки документа. Тратить время и средства, как это было ранее, на покупку личной УКЭП с ограниченным сроком годности заявителю также не придется. Для придания электронному документу юридической силы будет достаточно квалифицированной цифровой подписи нотариуса.
Под конец 2018 г. нотариат также смог пополнить список своих «цифровых» партнеров в рамках системы электронного межведомственного взаимодействия. Постоянный электронный обмен данными с октября этого года официально налажен между нотариусами и органами ЗАГС. Доступ нотариусов к единому реестру ЗАГС позволяет оперативно проверить подлинность свидетельств о рождении или смерти, убедиться в семейном положении заявителя и его родственных связях с другими лицами. Такая информация играет важную роль при оформлении наследственных прав, удостоверении сделок на распоряжение имуществом, приобретенном в браке, и осуществлении ряда других нотариальных действий.
Помимо IT-направления, большая работа нотариата в уходящем году была направлена на развитие нормативной базы и решение организационных вопросов нотариальной деятельности. Из важных результатов — утверждение Регламента совершения нотариальных действий. Очередной год реализации программы поддержки нотариальной деятельности в труднодоступных и малонаселенных местностях позволил решить вопрос с заполнением вакантных должностей нотариусов сразу в нескольких субъектах РФ, тем самым обеспечив квалифицированной правовой помощью жителей наиболее удаленных и экономически проблемных районов страны.
В 2019 г. традиционно большой блок работы нотариата будет направлен на эффективное правоприменение вступивших в силу новелл законодательства и реализацию инициатив в рамках программы «Цифровая экономика».
Николай Щербаков, научный сотрудник кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, государственный советник юстиции 1-го класса
В октябре этого года в Москве впервые прошла конференция Международной ассоциации строительного права, которая дважды в год собирается в разных странах. В ней приняли участие представители двенадцати юрисдикций, в том числе Японии, Канады, США, Великобритании, Франции, Бразилии, Китая, ОАЭ. Это значимое событие для России. Судьи, академические ученые и практикующие юристы — управляющие партнеры крупнейших юридических фирм обсуждали актуальные вопросы мировой повестки развития строительного права. Одним из самых актуальных вопросов стала разработка типовых договоров, оформляющих правоотношения в сфере строительства, которые позволили бы учитывать в равной мере интересы всех участников строительных проектов — и заказчиков, и подрядчиков — и сочетали бы в себе положения континентального и общего права. Основная задача на сегодня состоит в том, чтобы создать широко применимую международную платформу с подходами к разрешению типовых вопросов, которые могли бы применяться в любой стране мира.
В последние 10—15 лет международный строительный рынок глобализировался и в реализации крупных проектов участвуют строители из многих юрисдикций. Есть глобальный рынок специализированных строительных организаций, и они осуществляют деятельность на всех континентах. Например, у французских строителей развиты компетенции в мостостроении, и без них практически не обходятся проекты с большими мостовыми проходами. Но где бы ни реализовывался проект, французскому подрядчику проще работать по знакомому ему французскому праву. В то время как заказчику, например, из Китая естественнее работать по своему праву. Стандартизация строительных договоров позволит в значительной степени снизить издержки за счет уменьшения юридической логистики и рисков. Смысл в том, чтобы создать такой типовой договор, в котором применимое право не играло бы роли за счет того, что все вопросы были бы урегулированы самим этим договором.
Императивные нормы в законодательствах разных стран обычно затрагивают публичную сферу. В области же частного права мы можем встроиться с таким типовым договором в любую юрисдикцию, не противореча ее публичному порядку. Процесс создания таких типовых договоров идет уже на протяжении почти пяти лет. Предполагаю, что через пять-семь лет такие договоры уже могут появиться. Пока же продолжается набор материала и создаются рабочие группы в рамках Международной ассоциации строительного права, например, по типовым вопросам ответственности за качество, по статусу администратора контракта и др.
В российской повестке сейчас актуальны вопросы правового оформления отношений, связанных с управлением строительным проектом и управлением строительством. Возникает вопрос: на основании какого договора действует управляющий — договора возмездного оказания услуг или какой-то посреднической схемы? Этот вопрос пока не нашел разрешения в судебной практике. Отрасль этим болеет внутри себя. Дело в том, что споры внутри крупных проектов, как правило, на рассмотрение государственных судов не попадают — стороны стараются решить их либо путем переговоров, либо в третейских судах.
Второй важный момент — осмысление того, что произошло в рамках реформы ГК РФ — новой редакции ст. 314 и появления ст. 327.1 «Обусловленное исполнение обязательств». Полтора-два года назад была легализована обусловленность оплаты подрядчиком работы субподрядчика действиями заказчика. Например, оплата субподрядчику может зависеть от поступления средств от заказчика подрядчику. В большинстве юрисдикций это запрещено законом, но благодаря реформе ГК РФ оказалось, что Россия чуть ли не единственная страна в мире, где подобное условие разрешено.
Согласно принципу относительности обязательств между заказчиком и субподрядчиком нет никаких правоотношений — субподрядчик сдает работы подрядчику. А тот эти же работы сдает заказчику. И только после этой второй сдачи деньги поступят генподрядчику от заказчика. Но все риски, связанные с неплатежом, необоснованным отказом от приемки, риск банкротства заказчика, получается, генподрядчики переносят на субподрядчиков. А с экономической точки зрения посредник переносит риски неплатежа на того, кто реально выполняет работы. Подобные условия обычно ведут к массовому банкротству субподрядчиков, не связанному с какими-то экономическими процессами, например кризисом. Это может произойти и у нас, если в ближайшей перспективе не будет изменений. Отмечу, что до этих новаций подходы ВАС РФ и ВС РФ лежали в русле мировой практики, которая подобные условия запрещала.
Также отрадно, что ВС РФ и в этом году продолжил обобщение судебной практики. Так, осенью активно трудилась рабочая группа ВС РФ, а совсем недавно состоялось заседание НКС ВС РФ по проекту постановления Пленума по вопросам общих положений о договоре и его толкования.
Рустем Мифтахутдинов, к.ю.н., доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права МГЮА им. О.Е. Кутафина
Самым значимым событием года, конечно, стало постановление Пленума ВС РФ № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве». Несмотря на то что оно было принято 21 декабря 2017 г., осмысление и формирование судебной практики на его основе происходило на протяжении всего года. Самым неожиданным итогом является то, что сформулированная в этом постановлении позиция о том, что привлечение к субсидиарной ответственности является исключительной мерой ответственности, к сожалению, не привело к уменьшению количества судебных актов о привлечении к субсидиарной ответственности: продолжает расти как число случаев привлечения к ответственности, так и общий размер взыскиваемых сумм. Предполагаю, что эта тенденция продолжится и в 2019 г. С одной стороны, это очень опасно для экономического оборота в целом. А с другой стороны, неправомерное ведение бизнеса тоже, конечно, не должно поощряться.
Также значимым в этом году было влияние изменений в регулировании деятельности и банкротства застройщиков. В правовом регулировании была очевидно обозначена цель — обманутые дольщики должны исчезнуть как правовое явление. Достижение этой цели возможно только при полном отказе от долевого участия в строительстве. То, что мы сегодня наблюдаем, это переходный период: создание компенсационного фонда, ужесточение норм Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ — это не более чем промежуточные механизмы. В течение пяти лет российский правопорядок планирует отказаться от той модели финансирования строительства жилья, когда сначала граждане вкладывают деньги, а потом, спустя время, получают квартиры. Потому что ничто иное не сможет полностью исключить риск невозможности достройки объекта, финансировавшегося за счет средств граждан.
В части же регулирования банкротства застройщиков принимаются вполне позитивные изменения. Например, в делах о банкротстве застройщиков уже давно появилась норма о рассмотрении требований арбитражным управляющим, а не судом. В обычной процедуре банкротства Верховный суд также в конце этого предложил передать все требования, предъявляемые кредиторами в рамках процедуры, на рассмотрение арбитражных управляющих. Это, правда, в отличие от банкротства застройщиков, вызвало критику, хотя, по статистике, 98% требований не оспариваются и суды, рассматривая их, просто занимаются «канцелярской» работой, вместо того чтобы использовать свой потенциал именно для разрешения споров. На мой взгляд, это очень позитивно, что суд доверяет арбитражным управляющим рассматривать требования — это определенный кредит доверия и движение к повышению их статуса и авторитета. Но забавно, что именно управляющие выступают против этого законопроекта и видят в такой новации дополнительные риски, опасаются понести ответственность за возможные ошибочные решения. Поэтому надо очень грамотно выстроить регулирование — раз им доверяют, дают определенные полномочия, то использование этих дискреционных полномочий само по себе не должно наказываться. Иными словами, решения арбитражных управляющих в отношении требований кредиторов должника могли бы оспариваться, но не должны становиться предметом привлечения управляющих к административной ответственности.
Александр Иванов, к.ю.н., АО «Банк ДОМ.РФ»
Описывая изменения законодательства о банкротстве, вступившие в силу и апробированные практикой в 2018 г., невозможно удержаться от клише и штампов — уходящий год действительно стал серьезным испытанием для новелл законодательства о банкротстве застройщиков, введенных в действие Федеральным законом от 29.07.2018 № 218-ФЗ.
Общий тренд на усиление контроля в области долевого строительства и постепенный переход на проектное финансирование в долевом строительстве стал очевидной предпосылкой для появления нового отраслевого института — публично-правовой компании «Фонд защиты прав граждан — участников долевого строительства». Причем набор полномочий первой публично-правовой компании не ограничился аккумулированием средств дольщиков и организацией выплат гражданам в случае несостоятельности недобросовестного застройщика. В ее инструментарий попало право требовать признания банкротом любого недобросовестного девелопера, а также право оспаривать фраудаторные сделки (акты) такого должника и аккредитовывать арбитражных управляющих.
При этом успешную апробацию, подтверждающую правильность выбранного пути, новый механизм защиты участников строительства прошел в этом же году на примере банкротства крупного подмосковного девелопера «Урбан Групп».
Задуматься о сложностях банкротства застройщиков заставил в этом году также и Верховный суд. Неоднозначный вывод о неполноценности ипотеки в силу закона (ст. 13 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ) в условиях банкротства застройщика, попавший в итоге в Обзор практики Верховного суда № 3, вызвал множество вопросов у экспертного сообщества.
В любом случае упомянутый тренд на запрет для девелоперов привлекать деньги граждан напрямую дает основания полагать, что число банкротств застройщиков, а значит, и спорных вопросов применения гражданско-правовых институтов в случае несостоятельности продавца недвижимости в ближайшем будущем существенно уменьшится.