С момента появления в ГК РФ норм, связанных с внедрением в российское правовое поле ряда конструкций, которые давно используются в мировой корпоративной и коммерческой практике, прошло более трех лет. Так, с 1 июня 2015 г. в действие вступила норма ст. 434.1 ГК РФ, закрепившая преддоговорную ответственность. Говорить о том, что появление новой нормы поспособствовало ясности во взаимоотношениях участников оборота, было бы не совсем корректно. Стороны, ведя переговоры, имеют то или иное представление о намерениях контрагента, каждая сторона видит ситуацию по-своему, соответственно, критерий разумности ожиданий, сформулированный в п. 2 ст. 434.1 ГК РФ, а также в законодательстве других стран, носит субъективный характер, что зачастую приводит к возникновению неоднозначных ситуаций. Казалось бы, свое веское слово должны сказать суды, однако и судебная практика единообразием не отличается. О проблемах, связанных с применением положений о преддоговорной ответственности, шла речь на семинаре, организованном Школой права «Статут». Докладчиком выступил Теймур Гусейнов, старший юрист АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры».
На протяжении многих лет в российском праве существовала значительная неопределенность в отношении возможности привлечения к ответственности сторон, которые участвовали в переговорном процессе по поводу заключения договора, но так и не смогли достичь соглашения и заключить полный юридически обязательный контракт. Данный вопрос, как нетрудно догадаться, имеет не только сложный доктринальный, но также и практический аспект, причем по-следний, очевидно, более важен для участников переговорного процесса, чем теоретические изыски: отношения, возникшие между участниками оборота в преддверии заключения сделки, могут быть сопряжены со значительными организационными расходами, составляющими так называемый негативный интерес, а также иметь и позитивный интерес, выражающийся в несении упущенной выгоды ввиду незаключенности (недействительности) договора. В рамках реформы гражданского законодательства в ГК РФ появились нормы, регламентирующие вопросы преддоговорной ответственности.
Одним из ключевых принципов, помогающих избежать ответственности за выход из переговоров, является принцип добросовестного поведения стороны. Вопросам добросовестности, отметил Т. Гусейнов, посвящено довольно много статей в ГК РФ. Если мы говорим об этом основополагающем принципе применительно к заключению сделок, то под добросовестным поведением мы должны понимать открытость контрагенту, предоставление ему полной и достоверной информации, имеющей отношение к договору, соблюдение сроков, о которых стороны договорились, обязательство не выходить из переговоров без уважительных на то причин и уж тем более — не известив об этом партнера и т.д. Реально ли выполнение всех этих условий в жизни? Практикующий юрист, несомненно, глубоко задумается, прежде чем дать однозначный ответ. Как признался Т. Гусейнов, в его практике, пожалуй, и не встречались кристально прозрачные сделки, при которых стороны играли с открытыми картами на руках и делились бы абсолютно всей информацией как о предмете сделки, так и о сопутствующих ей обстоятельствах. В таких условиях ключевыми являются презумпции добросовестности сторон. Подразумевается, что они, вступив в преддоговорные, и тем более, в договорные отношения, действуют добросовестно. И если одна из сторон обнаружила ущемление своих интересов, то именно она должна доказывать недобросовестность противной стороны, опираясь на определенные факты. И тогда уже другая сторона, уличенная в недостойном поведении, должна будет в случае судебного спора доказывать, что придерживалась в своих действиях принципов добросовестности.
Что это за факты? Ответ мы находим в ст. 434.1 ГК РФ, где устанавливается запрет на недобросовестные практики ведения переговоров и приводится открытый перечень случаев, когда суд с большой долей вероятности констатирует недобросовестность ведения переговоров.
Предоставление стороне неполной или недостоверной информации
Предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны, указаны как один из признаков, презюмирующих недобросовестность.
Не следует забывать, что, когда мы уличаем сторону в том, что она ввела нас в заблуждение, используя ложную информацию, мы имеем в виду именно ее сознательное недобросовестное поведение. Поэтому сообщение ложных данных по сделке будет грозить ответственностью только в случае умысла или же грубой неосторожности. Суд вряд ли признает недобросовестным обман, допущенный стороной, которая сама не знала или не должна была знать о недостоверности сведений, предоставляемых контрагенту. Впрочем, вина «обманщика» предполагается, если солгавшая сторона не докажет, что она сама в момент предоставления информации считала ее правдивой и не имела оснований в ней сомневаться.
При этом если договор в итоге все-таки будет заключен, к ответственности за предоставление ложной информации обманщика можно будет привлечь по специальной ст. 432.1 ГК РФ как за недостоверные заверения.
Неоправданный выход из переговоров
Внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать, будет также расценено судом как недобросовестное поведение.
Это, следует признать, самый неоднозначный и потенциально опасный критерий недобросовестности из указанных в п. 2 ст. 434.1 ГК РФ.
Дело в том, что п. 1 ст. 434.1 ГК РФ устанавливает свободу сторон в ведении переговоров, самостоятельное несение каждой из сторон расходов на ведение переговоров и невозможность быть привлеченным к какой-либо ответственности в случае, если переговоры так и не завершатся заключением договора.
В то же время п. 2 этой же статьи исходит из того, что при некоторых обстоятельствах такое поведение может быть расценено как недобросовестное. Для того чтобы выход из переговоров был признан недобросовестным, недостаточно, чтобы он был неожиданным и безосновательным, — требуется, чтобы прекращение переговоров подрывало разумные ожидания другой стороны. То есть потерпевшая сторона должна будет доказать какие-то особые обстоятельства, которые могли создать у стороны переговоров разумные ожидания того, что переговоры просто так неожиданно прерваны не будут. Самым типичным примером может служить ситуация, когда одна из сторон была настолько убедительна в своих уверениях, что контрагент понес определенные затраты в рамках достижения цели будущего договора. Неожиданное и не оправданное какими-то объективными причинами прерывание переговоров в такой ситуации, действительно, может быть с учетом конкретных обстоятельств признано недобросовестным.
На взгляд лектора, законодатель, желая урегулировать вопросы добросовестности на преддоговорной стадии, несколько перестарался и ввел дополнительные основания для ответственности там, где ее, может, и не должно быть. Диапазон формулировок настолько широк, что каждая из сторон, вступающая в переговорный процесс, находится под угрозой убытков.
Но ведь право свободного ведения переговоров никто не отменял, лицо вправе вступать в преддоговорные отношения, даже если у него нет уверенности, что договор будет заключен. Сторона вправе прервать переговоры и не обязана раскрывать причины их прекращения. Другое дело — что считать началом переговорного процесса, насколько добросовестное исполнение подобных свобод соответствует тем презумпциям, о которых мы говорили ранее.
Да, сторона может выйти из переговоров в любой момент, но должна об этом предупредить контрагента и сделать это должным образом. Об этом говорит и судебная практика. Так, в одном деле суд признал добросовестным поведение подрядчика, который в ответ на обращение потенциального субпорядчика сообщил о невозможности его привлечения на строительство объекта (постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2016 № 21АП-1167/2016 по делу № А84-315/2016).
Надо заметить, что даже момент вступления сторон в переговоры остается, как ни странно это звучит, оценочным понятием, которое, будучи рассмотрено нашим российским судом, может быть интерпретировано самым разным образом. Поэтому нужно вести себя максимально осторожно, даже если стороны только обмениваются письмами, в которых обсуждают возможность начала договорного процесса. В конце концов, в США имел место прецедент, когда суд, разбираясь в деле двух компаний, признал переписку в мессенджере «письменной формой договора». У нас до такого дело пока не дошло. Переписка сторон о возможности заключения договора, которая не может быть квалифицирована как оферта и акцепт, признается судом переговорами относительно условий договора.
Пример из практики
В одном из дел суд установил, что компания письмами уведомила общество, что готова заключить договор цессии. При этом компания не поименовала свой ответ как акцепт, в письме не было указано о полном и безоговорочном принятии условий другой стороны, как того требует ст. 438 ГК РФ. Рассматриваемые письма, по сути, являются только обсуждением условий договора, а следовательно, к ним применимы только положения ст. 434.1 ГК РФ. В такой ситуации суд пришел к выводу, что содержащаяся в материалах дела переписка не имеет признаков договора цессии.
Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2016 № 13АП-32580/2015, 13АП-32578/2015 по делу № А56-74206/2014
Как возмещаются убытки, причиненные недобросовестным поведением
Согласно ст. 434.1 ГК РФ сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.
В результате возмещения убытков, причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров, потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом («негативный интерес»).
А какие расходы могла понести компания из-за срыва переговоров? Например, такие как:
-
расходы на ведение переговоров;
-
расходы по приготовлению к заключению договора;
-
убытки в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.
Последний пункт — самый интересный и опять-таки неоднозначный.
В пункте 3 ст. 434.1 ГК РФ указывается, что подлежат возмещению расходы, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Это положение внутренне противоречиво, так как в случае утраты возможности заключить договор с третьим лицом из-за ведения переговоров, не приведших к положительному результату из-за недобросовестного поведения другой стороны переговоров, возникают не расходы, а упущенная выгода.
Тем не менее российская практика начинает складываться. Сторона, которая из-за переговоров по договору понесла убытки, отказавшись от других контрактов или вовсе перепрофилировала свою деятельность, положившись на заверения контрагента, должна иметь возможность возместить потери.
Пример из практики
Стороны вели переговоры о заключении договора аренды — крупный сетевой ретейлер намеревался разместить магазин на площадях, принадлежащих контрагенту. Все документы были согласованы, подписаны контрагентом и переданы ретейлеру. Пока документы находились на рассмотрении, контрагент разорвал все договоры с арендаторами и начал переоборудование помещения под требования торговой сети. Внезапно ретейлер прервал переговоры, сославшись на то, что не получил корпоративного одобрения сделки.
Суд пришел к следующим выводам.
Переговоры о заключении договора начались с момента направления ретейлером письма о заинтересованности в заключении договора аренды.
Срыв переговоров подорвал сформированные предшествующим поведением ретейлера разумные ожидания его контрагента в благоприятном их завершении уже на финальной стадии.
Возмещению подлежат убытки с момента установления первого делового контакта до момента их устранения потерпевшим независимо от момента «срыва переговоров».
По общему правилу, мотив недобросовестного «срыва переговоров» не имеет правового значения. Корпоративные одобрения были не получены по вине менеджмента ретейлера.
Решением суда иск удовлетворен, с ретейлера взыскали убытки и упущенную выгоду в размере около 15 млн руб.
Постановление АС Московского округа от 29.11.2017 № Ф05-16349/2017 по делу № А41-90214/2016
Казалось бы, вот он, момент истины и ориентир для правоприменительной практики. Однако в другом деле (фабула которого как две капли воды походила на описанную выше) суд принял совершенно иное решение. Здесь тоже крупная торговая сеть и потенциальный арендодатель вели переговоры по заключению договора аренды помещений. В какой-то момент ретейлер не ответил на письмо арендодателя (стороны никак не могли согласовать арендную ставку), и тот, посчитав, что контрагент вышел из переговоров, подал иск в суд. Дело он проиграл. Суд установил, что у ретейлера не было времени на согласование договора аренды в головном офисе, менеджер, который вел переговоры от его имени, не имел полномочий на подписание договора аренды и его полномочия ограничивались поиском помещений для магазинов. Кроме того, суд также не нашел доказательств тому, что ретейлер вел переписку исключительно в целях причинения вреда истцу (постановление АС Северо-Кавказского округа от 18.01.2018 № Ф08-10035/2017 по делу № А32-41814/2016).
Сопутствующие документы
В рамках преддоговорных отношений может быть заключено множество документов. В частности, в практике получило распространение заключение соглашений о намерениях и соглашений о ведении переговоров. Тождественны ли эти акты? Вовсе нет.
Соглашение о порядке ведения переговоров может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений. При этом условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны.
Соглашение же о намерениях применяется для фиксации воли сторон относительно какой-либо деятельности. Основной договор при этом не заключается по причине отсутствия возможности (обязательных документов, финансирования и т.п.) или нецелесообразности. Наличие соглашения о намерениях позволит использовать его в качестве доказательства по гражданским делам, подтвердить волю сторон, взыскать убытки или неустойку.
Как видим, это несколько разные документы. Разделяют такой подход и суды.
Цитируем документ
Исходя из буквального толкования содержащихся в заключенном между сторонами соглашения слов и выражений, заключенный между сторонами договор не является договором купли-продажи, как установлено судом, а представляет собой предварительный договор, поскольку содержит условия об обязанностях сторон заключить в будущем договор о передаче определенных прав и имущества, в нем указан срок, в который стороны обязуются заключить основной договор, условия, на которых такой договор должен быть заключен.
Судебная коллегия не может согласиться с приведенными в возражениях ответчика на апелляционную жалобу доводами о том, что заключенный между сторонами договор представляет собой соглашение о порядке ведения переговоров, поскольку заключенное между А. и Е. соглашение не содержит условий, касающихся именно ведения переговоров, в связи с чем по смыслу ст. 434.1 ГК РФ не может расцениваться в качестве указанного выше соглашения.
Апелляционное определение Московского городского суда от 22.05.2017 по делу № 33-16154/2017
Стратегии переговорного процесса
На основании уже имеющейся судебной практики, анализа норм и требований законодательства можно определить стратегию ведения переговорного процесса с тем, чтобы избежать неприятных последствий для компании.
При оценке добросовестности/недобросовестности сторон переговоров каждая из них (если, конечно, преследует добросовестные цели) должна особое внимание уделять динамике переговоров. Переговорный процесс стоит выстроить таким образом, чтобы не создать у контрагента ни малейшего повода обвинить участника отношений в недобросовестном ведении переговоров.
Поведение одной стороны в ходе переговорного процесса может оказывать влияние на действия и решения другой стороны. Это касается и подготовительных мероприятий, которые наверняка окажут существенное влияние на ход переговоров и условия договора. Понесенные пострадавшей стороной убытки (расходы) могут находиться в причинной связи с недобросовестным поведением другой стороны в ходе ведения переговоров.
В делах такого рода суд исходит из анализа всех действий сторон: их активности или неактивности, конкретных мер, предпринятых истцом и ответчиком в стремлении заключить договор. Заинтересованность стороны в успешном ведении переговоров покажут и некие кон-трольные мероприятия, контроль за ходом переговоров.
Поскольку поведение стороны, участвующей в переговорах, или ее представителей, а также восприятие такого поведения другой стороной может иметь решающее значение при оценке судом такого поведения как добросовестного или недобросовестного, то каждой стороне, ведущей переговоры о заключении договора, следует постоянно задавать себе вопрос о том, может ли ее поведение придать излишней уверенности другой стороне в благоприятном исходе переговоров и в том, что договор будет заключен, если при этом само решение о заключении договора пока не принято и, возможно, не будет принято вообще. Мы опять возвращаемся к вопросу о субъективности и оценочности действующих норм законодательства. Но это лишь еще раз подчеркивает необходимость каждый раз информировать другую сторону о том, что решение о заключении договора пока не принято и может быть не принято вовсе при недостижении определенных договоренностей, наступлении определенных обстоятельств или обнаружении определенных фактов. Иными словами, задача участника переговоров — не дать сформироваться у противной стороны уверенности в том, что заключению договора предшествует лишь соблюдение неких формальностей, но в целом вопрос о заключении договора является решенным и не вызывает сомнений.
Лицам, ответственным за проведение переговоров, следует организовать фиксацию стадий процесса переговоров и всех его основных «реперных точек». Не лишним будет организовать хранение документов (бумажная и электронная переписка, протоколы встреч, соглашения и т.п.), направленных другой стороне или полученных от нее и связанных с ведением переговоров. Фиксация переговорного процесса и организованное хранение документов, касающихся переговоров, позволит суду надлежащим образом оценить переговорный процесс и сделать правильные выводы о добросовестном или недобросовестном ведении переговоров той или иной стороной.
Вступление в переговоры и сам процесс переговоров должны иметь материально выраженные следы в виде бумажной или электронной переписки лиц, уполномоченных вести переговоры и имеющих для этого необходимые полномочия. Такая переписка (заявления, запросы, обращения, письма, уведомления и прочее) может быть использована в качестве доказательств собственной добросовестности или недобросовестности другой стороны. С учетом того, что суды не всегда принимают в качестве доказательств электронную переписку (не заверенную надлежащим образом), предпочтение стоит отдавать обмену бумажной корреспонденцией в процессе переговоров по поводу сделки на значительную сумму. Изучение истории переговоров позволит суду проанализировать то, каким образом протекал переговорный процесс, и учесть его динамику при выяснении вопроса о добросовестности/недобросовестности сторон при ведении переговоров.
В тех случаях, когда какой-то элемент сделки или его отсутствие может препятствовать заключению сделки или продолжению переговоров либо служить поводом для выхода из переговоров и подготавливаемой сделки, во избежание обвинения в небрежности и признания такого поведения недобросовестным рекомендуется заранее письменно предупредить другую сторону обо всех таких обстоятельствах, даже если кажется очевидным, что другая сторона о них знает или может догадываться.
Правильное прекращение переговоров является обязательным и важным элементом переговорного процесса. Сторона, прекращающая переговоры, не должна просто молча, без объяснения и разумного обоснования причин, прекращать переговоры. Такое поведение может быть расценено судом при определенных обстоятельствах как недобросовестное и повлечь для стороны, внезапно прекратившей переговоры, связанные с этим риски. О прекращении переговоров рекомендуется уведомлять другую сторону письменно (если иной порядок прекращения переговоров не предусмотрен соглашением о порядке ведения переговоров) с указанием причин или обстоятельств, послуживших основанием для прекращения переговоров. Во избежание риска взыскания непредвиденных расходов, понесенных потерпевшей стороной, в случае обвинения в недобросовестном ведении переговоров, при вступлении в переговоры рекомендуется заключать соглашение о порядке ведения переговоров. В таком соглашении можно установить порядок распределения расходов на ведение переговоров между сторонами и/или установить обязанность каждой из сторон предварительно согласовывать с другой стороной размер таких расходов и их целесообразность (впрочем, надо иметь в виду, что в соответствии с п. 5 ст. 434.1 ГК РФ такое соглашение не может ограничивать ответственность его сторон за недобросовестные действия при ведении переговоров). Пострадавшая сторона, даже если она стала жертвой недобросовестных действий контрагента, должна, в свою очередь, действовать добросовестно и не должна специально увеличивать убыток или способствовать возникновению у себя убытков.