Еще на этапе принятия Федерального закона от 03.07.2016 № 343-ФЗ, реформировавшего институты крупных сделок и сделок с заинтересованностью, экспертное сообщество разделилось на два лагеря. Одни юристы увидели в изменениях риск негативных последствий для оборота, другие же радовались защите акционеров от действий, не всегда продуманных или нечистоплотных, нанятого менеджмента. Спустя два года после того, как реформа формально была завершена, Ассоциация выпускников Российской школы частного права решила обсудить, как именно новеллы корпоративного права отразились на практике и как суды трактуют крупные сделки согласно новым положениям закона. Дискуссия состоялась в рамках круглого стола «Обычная хозяйственная деятельность общества в крупных сделках», организованного при поддержке Школы права «Статут» и портала Lextorium.
Баланс интересов оборота и интересов миноритариев, которые хотят контролировать юридическое лицо, — это баланс, который законодатель попытался описать с помощью такого инструмента, как обычная хозяйственная деятельность. Такими словами Андрей Егоров, модератор круглого стола, председатель попечительского совета Ассоциации выпускников Российской школы частного права (РШЧП), открыл мероприятие. И предложил приступить к обсуждению того, прижились ли нововведения в почве российского права. Как изменился подход к обычной хозяйственной деятельности у участников правоотношений? Успели ли суды поменять практику рассмотрения дел в отношении крупных сделок?
Третий критерий для крупных сделок: никакой определенности
В институте крупных сделок произошли изменения. Исходя из позиции законодателя, при оценке хозяйственной деятельности необходимо выяснять два критерия: количественный и качественный, отметил Дмитрий Степанов, партнер АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры». Это, собственно, и есть та новелла, которая появилась в новейшем законодательстве и которая была потом интерпретирована Верховным судом РФ в постановлении Пленума ВС РФ от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» (далее — Постановление № 27). Изменилось ли что-нибудь принципиально?
Если мы смотрим на сделку, то сначала мы должны оценить ее по количественному критерию — если она больше 25% активов компании, мы понимаем, что эта сделка крупная. А дальше следует перейти к анализу критерия по качественному аспекту сделки. И здесь, считает Д. Степанов, реформа принципиально ничего не поменяла: «Она заменила одни неясные слова на другие». Судебная практика тоже ясности не внесла. Каких-то однозначных формализованных критериев обороту не дали ни постреформенное законодательство, ни Постановление № 27.
Что говорит сейчас закон вкупе с разъяснениями ВС РФ? Что крупная сделка может приводить:
-
к прекращению деятельности общества;
-
к изменению вида деятельности;
-
к существенному изменению масштаба деятельности, включая существенное изменение региона деятельности или рынков сбыта.
Если с первыми двумя пунктами все, в общем-то, понятно, то понятие «существенное изменение масштабов деятельности» отличается некоторой размытостью. По мнению Д. Степанова, оценить, насколько существенным образом изменяются масштабы деятельности компании от совершения той или иной сделки, очень и очень сложно. Налицо чистая судейская дискреция: конкретный судья, который будет рассматривать конкретную сделку, должен будет на свое усмотрение — с помощью карты, свидетельских показаний или еще чего — искать изменения в деятельности компании, произошедшие вследствие сделки, и оценивать масштаб этих изменений. И эта проблема плавно перетекает в следующую, всегда присущую этому институту. Это проблема взаимосвязанных сделок.
Как разделить, какая именно из однотипных сделок повлияла на масштаб бизнеса? В каком временном промежутке это произошло? Образуют такого рода сделки обычную хозяйственную деятельность или не образуют? Дает повторяемость сделок бизнесу некую индульгенцию, которая бы освобождала компанию от необходимости соблюдения всех требований, связанных с крупными сделками, или не дает? К однозначным ответам на все поставленные вопросы, опираясь на ныне действующее законодательство и подходы судов (в частности, ВС РФ), мы прийти не можем, уверен Д. Степанов.
При определении крупности сделки необходим здравый смысл
На вопросах определения обычной хозяйственной деятельности сосредоточился Андрей Габов, член-корреспондент Российской академии наук. Он отметил, что на данную тему надо смотреть с нескольких позиций: доктрины, законодателя, судебной практики и здравого смысла. С точки зрения доктрины у нас наработок как не было ранее, так практически нет и сейчас. Говоря о законодательстве, мы должны определиться с интересами — в пользу кого этот институт установлен. Не будем забывать, что у нас нет не то что единого определения обычной хозяйственной деятельности — нет даже единого подхода. Все определения, прописанные в законодательстве, — функциональные, и это крайне важный момент.
Если мы говорим об ОХД применительно к ст. 78 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — закон об АО), то мы видим один подход. Обращаемся к институту сделок с заинтересованностью в рамках ст. 46 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — закон об ООО) — и сталкиваемся с абсолютно другими критериями. Когда мы изучаем положения закона о госкомпании Росавтодор (Федеральный закон от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»), то учитываем, что словосочетание «обычная деятельность» там имеет свою специфику. Законодательство не определяет существенных критериев обычной хозяйственной деятельности, но говорит о сделках, которые выходят за ее пределы.
Что же это за ареал такой, пределы которого мы нарушаем? И вот здесь надо поговорить и о здравом смысле, и о судебной практике. А. Габов обратил внимание собравшихся за «круглым столом» на то, что Постановление № 27 (п. 9), когда речь идет о качественных критериях сделки, все-таки делает мягкую попытку эти критерии определить.
Что касается законодательства, то А. Габов выразил солидарность с Д. Степановым, поскольку когда речь идет о смене вида деятельности либо изменении ее масштабов, то это прежде всего вопрос экспертной оценки. А следовательно, судейское усмотрение как было, так и останется определяющим фактором в принятии решения о том, является ли сделка совершенной в процессе ОХД или не является таковой.
«Самый главный вопрос: что считать обычной хозяйственной деятельностью? «На земле» это всех очень интересует еще до того, как дело дошло до суда. Существуют определенные корпоративные процедуры, и люди должны представлять, какие сделки нужно выносить на обсуждение, а какие — нет», — убеждена Ирина Шиткина, профессор кафедры предпринимательского права МГУ. По ее словам, выход за пределы ОХД носит фактический характер и не определяется перечнем того, что содержится в уставе или кодах хозяйственной деятельности. Если общество выносит на одобрение общего собрания акционеров конкретную сделку как крупную, если акционеры голосуют за эту сделку как за крупную, то дальше читайте закон — у несогласных есть право на выкуп. И даже если впоследствии суд при рассмотрении конкретного дела установит, что общество ошибочно квалифицировало сделку как крупную, то есть в рамках ОХД, то сам риск такой квалификации должен лежать на обществе, а не на миноритарном акционере, который не мог повлиять на голосование.
«Резиновую» норму подправит судебная практика. Со временем
Иван Чупрунов, старший юрист Linklaters, все-таки видит разницу между тем, что было до изменений в законодательстве и после них. Судебная практика, по его словам, в рамках «эффекта колеи» будет еще какое-то время читать закон так, как ей хочется, а не так, как он написан. И какое-то время еще будет очень мало определенности, что такое крупная сделка, что такое обычная хозяйственная деятельность… Но это неизбежно изменится, потому что благодаря реформе поменялась идеология.
Главное для участников оборота — понять, в каких случаях сделки одобряются всеми акционерами (и именно в силу этого они называются крупными). Это сделки, за которыми следует квазиреорганизация компании. Это экстраординарные сделки, которые делают из того общества, в котором акционер был участником, некое другое общество. Законодатель, считает И. Чупрунов, дал судьям новый «окуляр», и в какой-то момент это повлияет на практику, даже если норма останется «резиновой».
Компания не может вырасти в результате одной сделки
А много ли в вашей практике было случаев, когда после совершения крупной сделки общество прекращало свою деятельность? А когда изменяло вид деятельности? С такими вопросами обратился к собравшимся Евгений Глухов из DLA Piper и сам же ответил: «В моей практике — ни одного». Он проанализировал критерий «изменение масштаба деятельности». Пленум ВС РФ в Постановлении № 27 говорит о «территориальной экспансии».Но территориальная экспансия, региональное расширение бизнеса никак не могут быть связаны с конкретной сделкой, это комплексный вопрос развития компании. То же касается и остальных критериев.
«Если буквально толковать все три, то у нас вообще никакие сделки крупными не будут и не потребуют никакого одобрения вообще. И в этой связи нам действительно нужно эти критерии детализировать, их никак нельзя толковать. И если в Постановлении № 27 речь идет о прекращении деятельности компании, то на практике нужно рассматривать именно потенциальную возможность прекращения деятельности», — подчеркнул эксперт. Если компания берет большой кредит, дает большой залог, выступает поручителем (а все эти операции можно отнести к общехозяйственным), то подобные действия в потенциале могут привести к прекращению деятельности общества — через два месяца, через два года, через пять лет и т.д. А решение о том, крупная ли сделка имеет место в конкретном случае, нужно принимать прямо сейчас, а не в перспективе. Поэтому детализация в разъяснениях ВС РФ, конечно же, необходима. И именно к этому мы в конце концов и придем, уверен Е. Глухов.
Пока же в практике должен быть комплексный подход на момент совершения сделки. А разговоры о квазиреорганизации звучат не очень убедительно.
Крупные сделки — защита от менеджмента
По мнению Олега Зайцева, доцента Российской школы частного права, нет никакого противоречия между количественным и качественным критериями.
Реформа института крупных сделок, по крайней мере в том виде, в каком она задумывалась изначально (практика ВС РФ складывается, кстати, в том же русле), состоит в том, чтобы защитить владельцев бизнеса (акционеров) от действий менеджмента, который чаще всего является внешним лицом в компании. Именно поэтому бремя доказывания того, что сделка была крупной, лежит на истце. Истец — это тот, кто связан с компанией, он лучше знает, что для компании обычно, а что нет.
«Смысл института в том, чтобы показать одну очень важную вещь: когда начинает вовлекаться значительная (или большая) часть активов, то это уже не компетенция директора. И смысл крупных сделок — в ограничениях полномочий директора», — отметил он.
О. Зайцев привел в пример дело общества «Семеновод», когда директор сельскохозяйственной компании передал ключевой актив — право субаренды сельхозземель — другому лицу. У компании в итоге изменился вид деятельности, поскольку земли у нее больше не было.
Пример из практики
Между местной администрацией и обществом «Семеновод» по результатам торгов по продаже права на заключение договора аренды земельного участка были заключены четыре договора аренды земельных участков категории «земли сельскохозяйственного назначения» сроком на 49 лет. Общество «Семеновод» передало права и обязанности по указанным договорам аренды обществу «Дельта-Агро». От имени общества «Семеновод» договоры перенайма подписаны его директором, общее собрание общества решение об одобрении сделок не принимало. Полагая, что оспариваемые взаимосвязанные договоры перенайма являются для общества «Семеновод» крупной сделкой, совершенной без одобрения общего собрания общества, по заниженной цене, без согласования с арендодателем, общество «Семеновод» и один из его участников обратились в суд.
Суды установили, что сделки по отчуждению имущества являются для общества крупными, поскольку составляют более 25% стоимости его имущества. В нарушение ст. 46 Закона об ООО сделки были совершены без одобрения общего собрания участников, поэтому суд признал оспариваемые положения договоров недействительными сделками.
Постановление Президиума ВАС РФ от 17.07.2012 № 2820/12 по делу № А12-24511/10
Крупные сделки показывают, что акционеры и директор — это разные субъекты. Если ты директор, то ты представитель, который руководит делом, но не хозяин дела. Если же ты хочешь управлять и принимать стратегические решения, ты должен вложить свой капитал.
Просить включить в закон определение, которое будет работать по принципу компьютерной программы, нельзя, уверен юрист, потому что право так не работает. «Не надо ждать, пока наступят неблагоприятные последствия. Нельзя заставлять миноритарных акционеров терпеть все, что делают менеджеры. Весь смысл института в том, чтобы защитить миноритарных акционеров. И если они показывают, что то, что сделал менеджмент, потенциально очень опасно, значит, это очень опасно», — пояснил О. Зайцев.
Главный критерий — добросовестность
«Добросовестность — это очень важный момент с учетом того, что критерии крупности не определены», — говорит Денис Спирин, директор по корпоративному управлению представительства Prosperity Capital Management Ltd.
Пример из практики
В феврале 2018 г. совет директоров компании «ОВК» решил, что в соответствии с положениями Закона об АО (ст. 75, 76), если мартовское внеочередное общее собрание акционеров одобрит крупные сделки (в их качестве фигурировали договоры поручительства общим объемом более 115 млрд руб.), акционеры ОВК, не участвовавшие в голосовании или высказавшиеся против, могут требовать у ОВК выкупа своих ценных бумаг.
В марте 2018 г. владельцы 70,8% акций ОВК на внеочередном общем собрании акционеров единогласно одобрили шесть взаимосвязанных сделок, посчитав их крупными.
НПФ «САФМАР», который не участвовал в собрании акционеров, решил реализовать свое право и предъявить к выкупу акции ОВК на 8,2 млрд руб. Вместе с НПФ «САФМАР» свои акции к выкупу предъявил также иностранный инвестор (шведский банк Handelsbanken). ОВК отказалась покупать эти акции, считая, что это нанесет ущерб кредиторам и контрагентам компании. НПФ решил добиться выкупа в судебном порядке.
В мае 2018 г. гендиректор, он же миноритарный акционер ОВК, потребовал в судебном порядке признать одобрение сделок незаконным, считая, что они являются не крупными, а обычными.
Летом 2018 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал гендиректору. А в ноябре «тройка» судей Девятого ААС под председательством Елены Ким отменила решение первой инстанции, посчитав сделки обычными, а не крупными.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2018 № 09АП-51519/2018 по делу № А40-99921/18
В случае ОВК оспаривалась не сделка, а решение об одобрении, на основании того, что сделка не была крупной. Из этого может вытекать такой вопрос: вправе ли сама компания ошибиться и до какого момента может передумать? Д. Спирин отвечает: «Мне кажется, да, у компании есть право передумать. Но когда пройдены все корпоративные процедуры и ты передумал только потому, что решил не выкупать акции миноритариев, то это злоупотребление правом». По его мнению, суд в таком оспаривании должен отказать. «Точно так же, как мы бы отказывали недобросовестному контрагенту, если он совершил сделку, а потом передумал и решил оспаривать», — подчеркнул эксперт.
Крупные сделки и холдинги: тест на совместимость
Внутрихолдинговые отношения в рамках института крупных сделок стали предметом особого интереса И. Шиткиной. «Что касается внутригрупповых сделок, особенно учитывая то, что я апологет холдингов, я удивляюсь облегченному подходу судов к этому вопросу», — посетовала спикер. По ее словам, суды часто упоминают «общий экономический интерес» группы лиц, который ставится выше интересов миноритариев. А у последних нет никаких возможностей внести изменения в устав, чтобы подобные внутригрупповые сделки подвести под уставные ограничения.
Суды стали говорить об общеэкономическом интересе группы абсолютно недифференцированно. Они нередко полагают, что внутри холдинга складываются «особые экономические отношения», а поэтому отчуждать активы можно направо и налево, займы можно давать без процентов и т.п. И во всех решениях присутствует обоснование, что определенные действия были совершены в полном соответствии с общим интересом группы. Но как можно приносить в жертву интересу группы интересы конкретных акционеров?
Денис Спирин уверен: когда мы говорим про такие сделки, то должны понимать, что в рамках группы контроль над активами несколько размыт. И одного факта, что сделка произошла внутри группы, недостаточно для оценки самой сделки.
По мнению Александры Маковской, начальника отдела законодательства о юридических лицах ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, вопрос о сделках в рамках группы лиц — это действительно важная проблема. «Но до тех пор, пока мы не разберемся с конструкцией крупных сделок в очень простых ситуациях, нам будет очень сложно оценивать их в рамках группы лиц», — уверена юрист.
Обзор судебной практики по крупным сделкам (подготовлено А. Егоровым)
