Не секрет, что государство в целом, государственные органы, учреждения, госкорпорации и т.п. являются основными участниками многих имущественных отношений. Доля государства в экономике уже давно достигла весьма существенного уровня. При этом отношения государства и бизнеса регулируются большей частью законодательством о госзакупках. Контракты с государством часто выгодны экономически, и многие компании заключают их без должной внимательности. В рамках Юридического форума, организованного газетой «Ведомости», признанные эксперты обозначили риски работы с таким специфическим субъектом, как государство, определили роль и компетенцию различных государственных органов.
Открывая сессию «Споры с участием государства», состоявшуюся в рамках форума «Ведомостей», Валерий Еременко, партнер, соруководитель судебно-арби-тражной практики АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», поделился открытием. Анализ споров, которые проходят через адвокатское бюро, показал, что уже более 50% из них — это споры с участием государства. Безусловно, большинство споров вытекают из административных правоотношений (в части различных проверок, применения ненормативных актов), но в по-следнее время юристы фиксируют все больше и больше споров, в которых государство участвует именно как участник гражданского оборота.
Количество споров с государством растет кратно
Исходя из общеизвестного факта, что 50% нашей экономики так или иначе функционирует при активном участии государства, можно предположить, что большая часть субъектов предпринимательской деятельности действует в рамках двух «закупочных» законов — Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 44-ФЗ и Закон № 223-ФЗ соответственно).
И в этой деятельности, увы, именно в силу взаимодействия в том или ином виде с государством, возникают весьма и весьма серьезные риски, с которыми обычный юрист на практике не сталкивается.
Закупки — самая зарегулированная отрасль. Изменения, которые вносятся в законодательство, исчисляются десятками в год. А если законы, регулирующие деятельность в той или иной области, имеют тенденцию к подобной изменчивости, то и суды получают широкое поле для применения своих «трудовых навыков». Официальная статистика Судебного департамента показывает, что за последние шесть лет количество споров, вытекающих из госконтрактов, выросло в 2,5 раза. При этом удовлетворяется 80% требований, и не будет большой ошибкой допустить, что эти 80% — как раз требования государства как заказчика к исполнителям.
Отношения, связанные с госзакупками, предусматривают три категории ответственности: уголовную, административную и вытекающую непосредственно из контракта (штрафы, пени).
В качестве примера того, как возникает в госконтрактах административная ответственность, В. Еременко рассказал один эпизод из собственной практики. Часть 7 ст. 7.32 КоАП РФ гласит: «Действия (бездействие), повлекшие неисполнение обязательств, предусмотренных контрактом на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, с причинением существенного вреда охраняемым законом интересам общества и государства, влекут:
-
для должностных лиц и ИП — штраф в размере от 5 до 15 про-центов стоимости неисполненных обязательств, предусмотренных контрактом, или дисквалификацию на срок до двух лет;
-
для юридических лиц — штраф от однократного до трехкратного размера стоимости неисполненных обязательств, предусмотренных контрактом».
Но что такое «существенный вред»? Четкого определения в законодательстве нет, а значит, и суды, и контролирующие инстанции оперируют при рассмотрении подобного рода кейсов абсолютно субъективными категориями.
В деле, которое рассматривалось год назад, фигурировал огромный контракт, который постоянно продлевался. На каком-то из этапов исполнитель допустил задержку на три месяца. Была уплачена неустойка, у государства не было претензий к исполнителю (поскольку объект был сложный и было понятно, что задержка — всего лишь технический момент). Но тут на горизонте возникла прокуратура и после проведенной проверки передала материалы в мировой суд на основании причинения существенного вреда заказчику. А такие споры, надо заметить, рассматривают именно мировые судьи, и они их рассматривают в течение месяца. Этот месяц, по сути, является пресекательным сроком: пока дело назначено, пока материалы подготовлены, спор рассматривается практически в одном заседании. В нашем случае судья взыскал 1,5 млрд руб., прокуратура дисквалифицировала физических лиц — представителей исполнителя. И заказчик, и исполнитель были в шоке. И только в суде кассационной инстанции удалось отменить данное решение и существенным образом снизить штраф.
Уже после этого дела, которое, видимо, выступило катализатором, ВС РФ выпустил обзор практики, который раскрыл, что такое существенный вред.
Цитируем документ
Определяющим для квалификации административного правонарушения по ч. 7 ст. 7.32 КоАП РФ является не только размер ущерба, но и значение последствий для самого потерпевшего, сведения о чем должны содержаться в материалах дела об административном правонарушении, направляемых судье суда общей юрисдикции на рассмотрение.
Обзор судебной практики Верховного суда РФ № 1 (2018)
Как видим, Верховный суд хоть и попытался раскрыть понятие, но сделал это несколько неловко, опять оставив некую лазейку для проявлений субъективизма.
Какие риски могут быть заключены в условиях госконтракта? Существует императивный запрет на увеличение цены контракта более чем на 10%. Единственным исключением является случай, когда сам заказчик предусмотрит большее увеличение цены в закупочной документации. Есть и запрет на продление сроков контракта. Если срок госконтракта истекает, продлить его практически невозможно.
ВС РФ нашел основания для двух исключений. Что касается запрета на продление срока контракта, то высшая судебная инстанция применила очень разумный подход, согласно которому если срок нарушен по вине заказчика, то госконтракт должен быть изменен.
Цитируем документ
При несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.
Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного суда РФ 28.06.2017)
А вот по цене контракта ВС РФ опять допустил субъективные подходы, которые никак не повлияют на внесение ясности в этой сфере.
Цитируем документ
…Увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.
Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного суда РФ 28.06.2017)
Как не попасть в черный список
В. Еременко рассмотрел в своем выступлении и такой институт, как реестр недобросовестных поставщиков (РНП), который ведет ФАС России. Судебная практика знает не так уж много случаев успешного оспаривания внесения исполнителя в этот реестр. Попадание в РНП происходит автоматически при наступлении определенных условий: если исполнитель нарушил условия госконтракта либо отказался/уклонился от исполнения выигранного конкурса.
Изучение судебной практики позволило выделить три основания, дающих право избежать внесения в черный список:
-
решение ФАС России о включении поставщика в РНП подлежит отмене в случае неизвещения поставщика о рассмотрении вопроса (см., например, постановление АС Московского округа от 04.09.2017 № Ф05-12207/2017 по делу № А40-254182/2016);
-
затягивание сроков принятия решения о включении поставщика в РНП является основанием для отмены решения (постановление АС Московского округа от 06.02.2018 № Ф05-19257/2017 по делу № А40-39471/2017);
-
добросовестное уклонение от заключения контракта не может являться основанием для включения в РНП (решение АС г. Москвы от 18.08.2018 по делу № А40-119717/18-33-1564).
Контракт государственный — риск уголовный
Виктория Бурковская, партнер, руководитель уголовно-правовой практики АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», рассказала об уголовных рисках, которые вытекают из абсолютно законной предпринимательской деятельности, связанной с исполнением государственных контрактов. Практика складывается таким образом, что то, что является чрезвычайно распространенным в деловом обороте, проверяющими госконтракты органами рассматривается как преступление. При этом под пристальный интерес надзора могут попасть не только госкомпании, их дочки, внучки, но и «десятая вода на киселе» — коммерческие компании, которые в своей деятельности рассчитывают на субсидии региональных или местных властей.
Практика уголовного преследования пошла по пути, начало которому положило еще дело А. Сердюкова: в вину обвиняемым ставится хищение даже не реального имущества, а гипотетических выгод и прибылей, которые могли бы иметь место в будущем, если бы сделки совершались по несколько иным (правда, каким — никому не известно) условиям. Прокуратура выработала свой алгоритм привлечения к ответственности участников госконтрактов. Он сводится к следующему: прокуроры привлекают организацию за некий проступок к административной ответственности, и ровно за то же самое деяние должностное лицо этой организации привлекается к уголовной ответственности. Не дремлет и таможня, имеющая право привлекать к таможенной, административной ответственности (здесь таможенная ответственность идет локомотивом, который способен за собой потянуть остальные виды ответственности, поэтому защите главное оспорить именно ее). Как отметила докладчица, ее коллеги часто сталкиваются с отдельным риском — получением отчета по полученным субсидиям. Анализ показывает, что, как правило, нормативно-правовые акты, которыми выделяются субсидии, с точки зрения юридической техники написаны из рук вон плохо. Они допускают различное толкование, чему безмерно рады кон-тролирующие органы. Поскольку работать без субсидий в сегодняшних реалиях мало кто может, то занятым в госконтрактах лицам юристы советуют получать разъяснения по любым спорным моментам, которые наличествуют в НПА. Конечно, это не будет стопроцентной защитой, но хотя бы с чисто формальной точки зрения можно продемонстрировать собственную добросовестность.
Еще одна характерная проблема возникает, когда госконтракт заключается с единственным поставщиком. И этот поставщик, по сути, не может отказаться от государственного контракта либо повлиять на его содержание. В крайне печальном положении оказываются те предприятия, которые вынуждены заключать государственные контракты с министерством обороны. Потому что в девяти случаях из десяти на момент заключения госконтракта уже известно, что имеется дефицит цены и имеется дефицит сроков. Те сроки, которые содержатся в контракте, невозможно исполнить хотя бы в силу особенностей технологического цикла. И в день заключения госконтракта всем сторонам — Минобороны, военной приемке и предприятию — это доподлинно известно. Соответственно, когда истекает срок исполнения контракта, возбуждаются дела о злоупотреблении полномочиями в отношении генеральных директоров компаний-исполнителей. Здесь для них рекомендация: на самом первоначальном этапе запастись как можно большим количеством бумаг о том, что они предупреждали о невозможности исполнить контракт в срок.
Возможности арбитража для госзакупок: новые перспективы
Об арбитрабельности споров из договоров, заключенных по результатам закупок, рассказал Андрей Горленко, ответственный администратор Российского арбитражного центра при РИСА.
Рассмотрение споров с государством в коммерческом арбитраже в мировой практике является довольно органичным и широко используемым институтом. Хотя и в иностранных юрисдикциях далеко не все однозначно. Тем не менее арбитраж, как способ защиты прав, имеет ряд несомненных плюсов.
Основные преимущества разрешения споров из договоров, заключаемых в рамках контрактной системы в коммерческом арбитраже, заключаются в возможности выбора профессионального и нейтрального арбитра, гибкой и эффективной процедуре, исключающей наличие нескольких инстанций. Кроме того, необходимо помнить, что арбитражное решение исполнимо в 159 странах мира на основании Нью-Йоркской конвенции. Но, несмотря на все эти плюсы, вопрос об арбитрабельности споров в сфере госзакупок в России остается нераскрытым. До 1 сентября 2016 г., то есть до того момента, как у нас вступила в силу реформа арбитража, в судебной практике споры по Закону № 44-ФЗ и Закону № 223-ФЗ признавались неарбитрабельными. Арбитражная реформа и новое законодательство установили четкие требования к вопросам арбитрабельности, ее критерии, и из этих критериев вытекало, что споры по Закону № 223-ФЗ в коммерческом арбитраже хотя бы формально арбитрабельны, хотя судебная практика была очень противоречивой и суды часто признавали такие споры неарбитрабельными. Что касается Закона № 44-ФЗ, то в отношении споров, проистекающих из его требований, была совершенно определенная ясность: в арби-траже их разрешать было нельзя. Хотя, оговорился эксперт, законодатель установил потенциальную возможность разрешения таких споров путем установления критериев выбора арби-тражного учреждения, в которые они могут передаваться. И рынок, и участники этих отношений ожидают, что такой порядок все-таки будет установлен рано или поздно.
Так почему же суды считали, и в большинстве случаев продолжают считать, споры с государством неарбитрабельными? Они видели несовпадения между принципами и особенностями арбитража и особенностями системы госзакупок.
Так, арбитраж, считали суды, занимается рассмотрением частно-правовых споров, тогда как контрактная система подразумевает концентрацию «общественно значимых публичных элементов». Арбитраж предполагает конфиденциальность разбирательства, а система госзакупок привержена принципам открытости и прозрачности, контроля за расходованием публичных средств и их эффективным использованием. Ну и финансовый вопрос: арбитражный сбор выше государственной пошлины, а смысл существования контрактной системы заключается именно в экономии бюджетных средств.
Впрочем, судебная практика, по крайней мере в сфере действия Закона № 223-ФЗ, была противоречивой. Даже ВС РФ разрывался между сциллой и харибдой — то признавая споры неарбитрабельными (Определение ВС РФ от 24.07.2018 № 305-ЭС17-23735), то наоборот (Определение ВС РФ от 27.07.2018 № 305-ЭС17-7231).
Разброд и шатания закончились двумя очень важными актами ВС РФ. Сначала это было определение по конкретному делу, в котором высшая судебная инстанция высказала позицию, что данный вид споров следует считать арбитрабельным, поскольку законодатель не установил таких ограничений, какие он установил для Закона № 44-ФЗ (Определение ВС РФ от 11.07.2018 № 305-ЭС17-7240). А следом эта позиция была отражена в Обзоре ВС РФ практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арби-тражей от 26.12.2018.
Окончательно все вопросы об арбитрабельности споров по Закону № 223-ФЗ были сняты законом о внесении изменений в закон об арбитраже, который вступил в силу 29 марта текущего года. Согласно ему споры могут быть переданы в арбитраж, но при этом могут рассматриваться только в рамках постоянно действующих арбитражных учреждений.
