В России в последние годы предприниматели все чаще предпочитают приобретение франшизы самостоятельному ведению бизнеса. Франшиза — это не просто право вести свою деятельность под известным брендом, а возможность стать частью большого и уже успешного бизнеса. О том, на какие условия договора следует обращать внимание перед приобретением франшизы, читайте в материале.
Почему франчайзинговая система бизнес-отношений столь популярна? Ответ прост: это выгодно как приобретателю франшизы (франчайзи), так и владельцу бренда (франчайзеру). Во-первых, франчайзи не нужно вкладывать средства в раскрутку бренда — его бизнес уже будет узнаваемым. Во-вторых, франчайзи получает готовую бизнес-модель и имеет возможность пользоваться наработками и способами ведения бизнеса франчайзера, а также получать его поддержку. При этом сам франчайзер посредством франшизы имеет возможность существенно расширить географические границы своего бизнеса при относительно небольших расходах и получать от этого доходы.
Однако при всех плюсах франчайзинга существуют и риски, которые при недостаточной степени осмотрительности франчайзи могут повлечь прекращение отношений. Поэтому прежде чем решиться на приобретение франшизы, франчайзи следует внимательно изучить предлагаемый договор коммерческой концессии (франчайзинга), ведь многие риски можно исключить уже на этом этапе. Итак, рассмотрим топ-10 юридических моментов, на которые стоит обратить внимание франчайзи перед заключением договора.
Кто франчайзер?
Согласно п. 3 ст. 1027 Гражданского кодекса РФ сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Таким образом, законодатель исключил из субъектов договора коммерческой концессии некоммерческие организации и физических лиц. Поэтому, если франчайзер выступает, например, в качестве физического лица без статуса индивидуального предпринимателя, стоит задуматься об отказе от такой франшизы, ведь это не только требование гражданского законодательства, но основание для привлечения франчайзера к административной или уголовной ответственности за незаконное предпринимательство.
Как называется договор и прописаны ли все существенные условия?
Договор, предметом которого является приобретение франшизы, чаще всего носит название договора франчайзинга, однако правильным и корректным названием с точки зрения российского законодательства является договор коммерческой концессии.
В силу п. 1 ст. 1027 ГК РФ основным предметом договора коммерческой концессии является право франчайзи использовать предоставленный ему комплекс исключительных прав франчайзера. Однако это еще не все. Согласно п. 2 ст. 1027 ГК РФ договор коммерческой концессии предусматривает использование не только комплекса исключительных прав, но и деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме.
Таким образом, договор коммерческой концессии по своей природе является смешанным, содержащим в том числе элементы лицензионного договора.
Помимо предмета, к существенным условиям договора коммерческой концессии относится условие о вознаграждении и порядке его определения. Оно может выплачиваться франчайзи в разнообразных формах: в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме.
К специальным условиям относятся условия о сроке и территории использования. Эти условия не являются существенными, то есть их отсутствие не влечет признание договора незаключенным, однако в таком случае применяется специальное правило. Так, нередко в договорах коммерческой концессии определяется допустимая территория осуществления деятельности франчайзи, например определенный субъект (регион), город или даже район. Однако если территория в договоре не указана, франчайзи вправе осуществлять деятельность на всей территории России по умолчанию.
Касательно условия о сроке действия договора коммерческой концессии, в случае если в договоре коммерческой концессии не определен срок его действия, он ограничивается сроком действия исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности. При этом если на какой-либо объект, входящий в состав комплекса, прекратилось исключительное право, договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а франчайзи, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения выплачиваемого вознаграждения. Данное правило не относится к товарному знаку: если исключительное право на товарный знак прекратило свое действие, договор коммерческой концессии прекращается (ст. 1040 ГК РФ).
Есть ли зарегистрированный товарный знак?
Согласно закону по договору коммерческой концессии франчайзер обязуется предоставить франчайзи право использовать в его предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих франчайзеру исключительных прав, включающий право на товарный знак. Таким образом, обязательным условием договора коммерческой концессии является наличие у франчайзера зарегистрированного товарного знака.
По сути, товарный знак — это основа франшизы. К сожалению, нередко встречается ситуация, когда у франчайзера нет товарного знака, а развивать свою франчайзинговую сеть он планирует. При этом регистрация товарного знака может занять много времени или в регистрации вовсе может быть отказано. Однако законодатель говорит однозначно: необходим товарный знак. Этому есть логичное объяснение: в случае если третье лицо станет использовать аналогичный или сходный логотип в своей деятельности, франчайзер не сможет ему это запретить и тем самым защитить свой бренд, так как исключительное право на товарный знак появляется лишь тогда, когда он зарегистрирован.
Таким образом, если у франчайзера нет зарегистрированного товарного знака, есть повод задуматься о том, стоит ли покупать такую франшизу.
Если у франчайзера есть товарный знак, франчайзи следует проверить следующие обстоятельства:
-
пользуется ли этот товарный знак защитой на территории России в настоящее время. На практике случается, что франчайзер — иностранное лицо, имеющее товарные знаки в иностранных государствах или международную регистрацию. Однако следует учитывать, что действие исключительного права на товарный знак имеет территориальный характер, то есть на территории России будет охраняться только тот товарный знак, который был здесь зарегистрирован. Кроме того, срок действия исключительного права составляет 10 лет и может быть неоднократно пролонгирован правообладателем. Однако если этого не делать, срок истекает и охрана товарного знака прекращается (ст. 1491 ГК РФ);
-
в отношении каких классов МКТУ зарегистрирован товарный знак. Охрана товарного знака небезгранична и распространяется лишь на те виды товаров и услуг, которые были заявлены правообладателем при регистрации. Перед заключением договора следует проверить, распространяется ли охрана товарного знака на те товары и услуги, которые входят в предмет деятельности франчайзера и франчайзи.
Какие еще объекты интеллектуальной собственности входят в комплекс исключительных прав?
Поскольку законодатель говорит именно о комплексе исключительных прав, это подразумевает наличие нескольких объектов интеллектуальной собственности. Так, к иным объектам могут относиться:
-
изобретение, полезная модель, промышленный образец;
-
коммерческое обозначение;
-
программа для ЭВМ и база данных;
-
дизайн (например, торгового зала);
-
фирменный стиль;
-
секрет производства (ноу-хау).
И это далеко не исчерпывающий перечень. Однако необходимо отметить, что каждый из этих объектов должен быть детально описан в договоре. Одной из самых распространенных ошибок является включение в комплекс исключительных прав условия о предоставлении права на использование фирменного наименования или наименования места происхождения товара. Указанные объекты интеллектуальной собственности не могут быть переданы по договору коммерческой концессии, поскольку являются необоротоспособными.
Изобретения, полезные модели и промышленные образцы, как и товарный знак, подлежат обязательной регистрации (патентованию). Соответственно, франчайзи перед заключением стоит удостовериться, что франчайзер является патентообладателем, патент действует в настоящее время на территории России.
В отношении всех этих объектов важно не только включить в договор условие о передаче права их использования, но и передать материальный носитель или подробное описание. Например, когда речь идет о дизайне помещения, к договору должен прилагаться макет дизайна с описанием параметров (цветовая палитра, используемые материалы и т.д.).
Кто будет регистрировать предоставление права использования интеллектуальной собственности в Роспатенте?
В силу п. 2 ст. 1028 ГК РФ предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в Роспатенте. При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся.
Таким образом, законодатель устанавливает обязательное требование к оформлению франчайзинговых отношений — стороны обязаны позаботиться о регистрации (данное требование устанавливается, в частности, в отношении регистрируемых объектов: товарные знаки, изобретения, полезные модели и промышленные образцы). В случае отсутствия регистрации риски возникают прежде всего у франчайзи, так как формально он не получил право использовать объекты интеллектуальной собственности.
Основная проблема здесь заключается в том, что ни законом, ни регламентами Роспатента не предусмотрен срок для подачи документов на регистрацию. Кроме того, заявить о регистрации может любая сторона, что в некоторых случаях приводит к тому, что никто из сторон своевременно не позаботился о регистрации. Чтобы исключить этот риск, в договоре следует прямо прописывать, какая из сторон берет на себя обязательство по регистрации и связанные с этим расходы, а также в какой срок следует подать заявление в Роспатент.
В чем будет выражаться помощь франчайзера?
В отличие от лицензионного договора, по которому предоставляется только право использовать объект интеллектуальной собственности, договор коммерческой концессии подразумевает использование гудвилла франчайзера (деловой репутации, имиджа), способов и правил ведения бизнеса (инструкции, стандарты, правила, памятки, рецептуры), а также возможность получать от франчайзера различные услуги (консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, маркетинговые, финансовые, аудиторские и пр.).
Таким образом, договор коммерческой концессии подразумевает активное участие франчайзера в деятельности франчайзи.
Франчайзи перед покупкой франшизы следует обратить внимание на условия договора о поддержке франчайзера, в частности, в рекламе, продвижении и т.д. Так, помимо условия о рекламе, договор может содержать следующие условия:
-
требования к ассортименту и количеству позиций, оформлению ценников, проведению акций, стандартам размещения торгового оборудования и т.п.;
-
указания относительно закупочной и складской деятельности (перечни реализуемой продукции и авторизованных поставщиков, нормы по заказу и остаткам, стандарты по приемке и хранению продукции и т.д.);
-
стандарты операционной деятельности (стандарты внешнего вида сотрудников, их работы, работы с рекламациями и претензиями, инвентаризации и т.д.);
-
стандарты оборудования (необходимое программное обеспечение (сценарии, алгоритмы), конкретные модели оборудования, необходимые материалы и дополнительное оснащение);
-
обучение персонала (установление перечня обязательных тренингов, тестов и графика их прохождения).
Важность закрепления подобных условий обусловлена тем, что большинство случаев отказа франчайзи от дальнейшего сотрудничества связано с его невыгодностью и отсутствием поддержки со стороны франчайзера. Если договор предусматривает такие обязанности франчайзера, франчайзи может потребовать их исполнения, в том числе через суд.
Какие ограничения устанавливает франчайзер?
В договоре франчайзер, как правило, устанавливает ряд ограничений для франчайзи. Однако не всякие ограничения признаются правомерными.
Статья 1033 ГК РФ предусматривает ряд законных ограничений прав франчайзи. Так, договором могут быть предусмотрены следующие условия:
-
отказ франчайзи от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) франчайзера;
-
обязательство франчайзи вести свою деятельность по установленным франчайзером ценам, а равно не использовать в своей деятельности товарные знаки или коммерческие обозначения других правообладателей;
-
обязательство франчайзи продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории;
-
обязательство франчайзи согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.
Нередко франчайзи интересуются вопросом, могут ли они начать свой бизнес в аналогичной сфере. Ответ: могут, ведь это свобода предпринимательской деятельности.
А может ли франчайзер ограничить данную возможность договором, например, предусмотреть условие о запрете франчайзи ведения собственного аналогичного бизнеса на той же территории в течение нескольких лет после прекращения отношений? Ответ: нет, ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами — конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу. Также закон запрещает иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок. Соответственно, если в договоре присутствует такое ограничение, оно является незаконным.
Не будет ли франчайзер конкурировать с франчайзи?
Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено обязательство франчайзи не конкурировать с франчайзером на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой франчайзи с использованием принадлежащих франчайзеру исключительных прав. Кроме того, договором можно предусмотреть обязательство франчайзера не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за франчайзи территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.
Какая ответственность устанавливается для франчайзи?
Помимо общих положений об ответственности сторон договора, для договора коммерческой концессии часто характерны штрафные санкции за нарушение франчайзи условий договора. Стороны имеют право установить такие санкции, однако порой они носят абсурдный характер (например, штраф за «погасшую лампочку») и становятся действительно кабальными для франчайзи. При ознакомлении с договором стоит обратить внимание на размер штрафов и основания применения такой санкции, оценить вероятность возникновения тех или иных нарушений.
По общему правилу, франчайзи самостоятельно отвечает по своим обязательствам перед третьими лицами, однако не во всех случаях. Закон устанавливает субсидиарную ответственность франчайзера по предъявляемым к франчайзи требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) франчайзи. Это значит, что если франчайзи отказывается удовлетворить требования потребителя, то их будет удовлетворять франчайзер. По требованиям, предъявляемым к франчайзи как к изготовителю продукции (товаров) правообладателя, франчайзер отвечает солидарно с франчайзи.
Данные условия ответственности носят императивный характер и не могут быть изменены договором (ст. 1034 ГК РФ).
Может ли франчайзи отказаться от дальнейшего сотрудничества?
Безусловно, франчайзи как субъект предпринимательской деятельности в определенный момент может принять решение о прекращении сотрудничества с франчайзером.
Статья 1037 ГК РФ устанавливает, что каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока его действия, во всякое время вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок. При этом, если договором предусмотрена возможность его прекращения уплатой денежной суммы, установленной в качестве отступного, каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного на определенный срок или без указания срока его действия, во всякое время вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону не позднее чем за 30 дней.
Напоследок отметим, что часто франчайзи не уделяют достаточного внимания юридической стороне франшизы. Нередко на практике можно увидеть договоры коммерческой концессии объемом в четыре страницы, что само по себе уже должно насторожить. Тем не менее именно от того, как стороны урегулируют в договоре свои отношения, будет зависеть их успешность. Поэтому франчайзи в этих отношениях следует наиболее тщательно подходить к формированию условий договора и не бояться предложить франчайзеру корректировки.